刘志忠
一、企业改制重组模式
企业改制时，没有固定模式可以照搬，我国《公司法》对此也没有规定，但在企业改制上市的一些规范性文件中提到了规范改制，完整重组等。根据我们的经验，企业以不同的模式改制重组，其法律后果是不一样的，改制后的投资主体、业务范围、股权结构、资产规模等都会不一样。企业应根据自身的经营规模、所处行业、经营时间长短等不同情况和特点以及改制后要达到的目的，再结合股份有限公司的设立条件、设立方式和上市条件等来确定改制的模式。根据中国证监会拟订的《拟发行上市公司改制重组指导意见》（公开征求意见稿），拟发行上市公司的发起人应符合《公司法》等有关法律、法规规定的条件，且发起人或股东投入或变更进入拟发行上市公司的业务和资产应独立完整，人员、机构、财务等方面应与原企业分开。在保证拟发行上市公司业务和资产独立完整的前提下，对不相关联的经营性或非经营性资产进行剥离，应遵循人员、业务，资产、负债，收入、成本费用等因素配比的原则。由持续经营企业变更形成拟发行上市公司的，应采取整体重组的方式，不得进行任何资产和业务的剥离。实践中的改制模式主要有：
（一）企业整体改制
即将原企业所有的资产经评估后按净资产折成股份，设立股份公司，原企业注销，原企业的出资人成为股份有限公司的发起人股东。全民、集体、私营企业及合伙企业都可以用这种方式。这种方式要求企业的资产质量好，业务种类集中，人员精简，非经营性资产数额很小。如成立时间不长，经营状况良好，产品有市场前景，产品的技术先进，科技含量高，企业的社会包袱不大的企业可以采用这种模式。整体改制是在原企业解散的基础上，原企业的出资人作为发起人，将原企业的净资产折股，新设一家股份公司，因此，整体改制时应办理原企业的注销手续和新设股份有限公司的设立登记手续。注销原企业时应妥善处理其债权债务，因为其债权债务由新设的股份公司承担，涉及债权债务转移问题，因此，应当向原企业债权债务人发出通知和公告。
整体改制可以很好地解决公司股票发行上市要求“开业时间在3年以上，最近3年连续盈利”的问题。
（二）企业分立改制
即原企业分立为两家或两家以上的具有法人资格的企业，其中一家设立为股份有限公司，原企业注销，原企业的出资人作为股份有限公司的发起人之一，将其他资产另设一家或几家企业。企业分立改制须遵循完整重组的规定，坚持配比的原则。这种模式适合于有一定数量的非经营性资产及部分对主业贡献不大的经营性资产的企业。但是，如果新设的股份有限公司的主营业务与原企业不一致，则新设的公司必须运作满三年并连续三年盈利才能申请上市。
（三）控股式分立
即企业保留法人资格，将其属下资产或企业分别整合成若干不同企业，其中以一家效益好的企业为主体并将其他企业的优质资产和能突出主业的资产经评估后折股与其他发起人共同出资组建股份有限公司。
（四）合并改制
即将业务上、行政隶属关系上或地域上相关联的几家企业合并为一家设立股份有限公司，被合并的各企业注销法人资格。这种方式适合于经营业务相同或相近，或存在纵向或横向联系、生产经营规模不大的企业。被合并的公司应整体进入拟发行上市公司，符合整体重组的有关规定。
（五）有限责任公司整体变更模式
即原公司的业务、资产、债权债务应整体进入股份有限公司，不得对原公司进行业务和资产的剥离。根据中国证监会《股票发行审核标准备忘录》第15号的有关规定，有限责任公司整体变更为股份有限公司要连续记算原企业业绩的，应符合以下条件：
以基准日经审计的净资产额按1：1折合为股份。如变更前进行资产评估并以评估值调帐的，不得连续计算原企业的业绩；最近三年内该企业的经营业务、经营资产、管理层未发生较大变化；最近一年内发行人的股东结构未发生较大变化等。
中外合资经营企业和具有法人资格的中外合作企业、外资企业，若其组织形式为有限责任公司，并按《公司法》和《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的规定，整体变更设立股份有限公司的，其业绩也可以连续计算。
二、改制重组操作中需注意的问题
（一）经营性资产的重组问题
经营性资产进不进上市公司，要看其是否符合改制重组上市目的和原则。在有些情况下，必须考虑剥离一部分经营性资产：这首先是基于控股公司（集团）的发展战略来考虑剥离一部分经营性资产。例如，企业上市往往是整个集团发展战略的一部分，由于控股公司要避免同上市公司的同业竞争，与上市公司主业无关的经营性资产往往留在控股公司。其次是存在一些长期未产生效益或效益低下的资产（主要指固定资产）时，为了达到上市要求，提高上市质量，应予以剥离；还有辅助生产系统，如动力、模具、生产工具、维修系统，这些内容视情况考虑是否纳入上市公司，在这些系统规模和费用巨大以致影响公司盈利水平的时候，剥离是明智的选择。
实践表明，是否剥离某一部分经营性资产并不是绝对的，可考虑的因素很多，实践中必须在不违背一些大前提的条件下，结合公司实际情况，深入分析各方面的优缺点后再作决定。剥离时要遵循人员、业务，资产、负债、收入、成本费用等因素相配比的原则。在决策过程中，应确实把握公司改制重组的目的和原则，保持生产经营体系的完整性，那种将原料采购、产品销售部门留在控股公司，上市公司只负责生产的做法将不可取。中国证监会对此也有专门的规定，如中国证监会颁布的《关于做好1997年股票发行工作的通知》（证监[1997]13号）中的：改制后的股份有限公司应具有独立完整的供应、生产、销售系统和直接面向市场独立经营的能力。原则上不允许将部分车间、厂房或部分生产线包装上市，也不允许将互不相关的生产企业捆绑在一起上市。
1. 关于固定资产和流动资产的重组。
固定资产和流动资产的重组，是资产重组的主干部分。在重组时，主要是在以下三个方面求得最佳匹配：一是保证生产经营的正常运行；二是获得尽可能高的发行价格和尽可能大的股票市值；三是不违背上市规则的要求。因此，恰当地进行资产重组，不仅需要有法律、财务知识，还要有丰富的实践经验才能作好这一工作。在实际操作中应注意以下问题：
第一，避免同业竞争不合规关联交易，保证投入上市公司的资产和不投入上市公司的资产之间，没有影响上市的关联交易和同业竞争，否则就难以上市，再高的利润率也将失去其实际意义。
第二，为了获得尽可能高的股票发行价格和尽可能大的股票市值，应当把盈利高的资产投入上市公司，以便提高利润率；但必须同时考虑到不投入上市公司的资产也要能够生存和发展。在两者发生矛盾时，应当统筹兼顾，但要把股份有限公司的利益放在第一位。
第三，在利润一定的条件下，资产额越小，利润率越高，为获得尽可能高的股票发行价格和尽可能大的股票市值，投入上市公司的资产数量是少一些好。但必须保证投入上市公司的资产能够正常生产经营，如果投入上市公司的资产少到不能正常运营的程度，将不能创造必要的利润，反而造成适得其反的结果。
第四，为了获得尽可能高的股票发行价格和尽可能大的市值，非经营性资产应尽量少投入股份有限公司，而将与主营业务密切相关的非经营性资产投入股份有限公司，但不应违背配比的原则
第五，投入上市公司的资产中，股本金、资本公积金和负债，要有一个合理的结构。资产负债率不能超过70%。
2. 关于长期投资的重组。
长期投资是指原有企业对其他企业的投资，有的是参股，有的是控股。对控股或参股企业如何处置，也是资产重组的一个重要组成部分。
3. 关于无形资产的重组。
所谓无形资产，经常涉及到的主要有两项：一是商标；一是土地使用权。
是否把商标作为无形资产投入上市公司，主要考虑公司上市后其他企业还用不用同一商标。如果除上市公司外，原企业及其附属公司不再使用同一商标，则应投入上市公司；如果原企业或其附属公司要与上市公司共同使用同一商标，则不应投入上市公司，而应留在原企业，由上市公司有偿使用。至于有偿使用的具体方式，应依据不同情况确定。还应当指出，即使属于第一种情况，如果上市公司的利润率不高，商标也不一定作为无形资产作价入股，以减少资本总额，提高资本利润率。
根据中国证监会发布的《股票发行审核标准备忘录》第1号的有关规定，商标权作为能为公司带来超额利润的一种无形资产，对公司经营业绩具有重大影响。如果改制设立的股份有限公司时，其主要产品或经营业务重组进入股份有限公司的，其主要产品或经营业务所使用的商标权应进入股份有限公司。
土地使用权作为无形资产，按有关规定有三种处理方式：（1）折价作为国家股份，投入上市公司。在上市公司利润率较高，且土地使用权作价不高，总值不大时，应采用这种方式；（2）由原企业向国家交纳土地使用权出让金，然后作为法人股份投入上市公司。在原企业有能力负担这部分出让金，且土地使用权作价不高时，宜采用这种方式；（3）不作为股本金投入，而由国家或原企业出租给上市公司。在上市公司利润率较低，且租金比较适中时，宜于采用这种方式。
对商标权以外的其他工业产权、非专利技术等无形资产的处置方式，应比照商标权的处置方式进行处理。
（二）非经营性资产的剥离及相关问题的处理
非经营性资产主要是指“企业办政府”、“企业办社会”以及为自身经营服务所形成和占用的资产，主要包括法院、检察院、派出所、交通队、社区政府、中小学校、托儿所、幼儿园、医院、研究所、职工培训学校、职工食堂、职工浴室、倒班宿舍、娱乐设施等。按照中国证监会《关于做好1997年股票发行工作的通知》（证监[1997]13号）：“要贯彻鼓励兼并、下岗分流、减员增效的原则，对非经营性资产原则上应剥离。”
对非经营性资产剥离，要特别注意的是妥善安置未进入股份有限公司的职工，同时增强这一块资产的造血能力，大力发展社会化服务。现在我国的上市公司，特别是到境外上市的公司，基本上都把非经营性资产分离出来。
股份有限公司要消除“企业办社会”现象，应遵循下列原则：
1）按国家有关规定处理人员分流及安置，妥善安置学校、医院、公安、消防、公共服务、社会保障等社会职能机构。
2）对剥离的社会职能及非经营性资产，要制订完备的协议，其中非经营性资产不得由拟发行上市公司租赁经营或授权代管。
3）剥离后的业务和资产，不得对拟发行上市公司产生经营和费用的依赖。
实践中对非经营性资产剥离的方式：
1. 离退休职工的费用问题
进入上市公司的离退休职工有两种：一是设立股份有限公司后的离退休职工，二是设立股份有限公司前的离退休职工。
设立股份有限公司后离退休职工的退休金、医疗费，应当按照社会保障体制改革的办法处理。如果当地社会保障体制改革还没有进行到这种程度，应当经当地政府批准在上市公司中率先进行。这是完全可以办到的。
设立股份有限公司前的离退休职工，其退休金、医疗费如何解决，实践中有两种办法：一是这些职工所在单位虽已进入上市公司，但离退休职工仍留在原企业，由原企业按国营企业的现行办法解决退休金、医疗费，不足部分由国家股份分红补贴。二是随单位进入股份有限公司，退休金按合同统一规定的统筹办法解决；医疗费不足部分由股份有限公司负担。具体到每个上市公司采取哪种办法，要具体情况具体分析。
2. 厂办集体企业如何处理
从道理上说，厂办集体企业与原国有企业并无资产关系。但实际上，原国有企业都给厂办集体企业资金、实物上的支援，存在着事实上的资产关系，在资产重组时也必须加以处理。处理办法：资金支援的要处理成借贷关系；实物支援的处理成租赁关系。总之，都不宜处理为投资关系。因为没有资产关系，就没有同业竞争和关联交易问题，在上市过程中可以避免很多麻烦。
（三）原企业债务的处理
企业改制上市时，对原企业的债务处理不当，会影响到公司的经营和申请上市。《股票发行与交易管理暂行条例》规定，发行人发行前一年末，净资产在总资产中所占比例不低于百分之三十。也就是说，企业改制为股份有限公司拟上市，在其总资产中，负债的比例不得超过百分之七十，否则将不符合发行上市条件，因此，企业改制时对债务进行重组是非常必要的。债务重组的方式有多种，具体运用哪种方式也应根据企业的具体情况来确定。企业负债分为长期负债和流动负债，长期负债基本上都是技改贷款和基本建设贷款以及国家将对企业的投资由拨款改为贷款而发生的债务。流动负债一般为银行的短期借款和生产经营活动中产生的应付账款，应付职工工资、福利、保险费等。对金融机构的贷款，重组中可采取债务转移后改投资，因为商业银行不能成为股份有限公司的股东，企业的贷款可以转移给其中的发起人，由发起人承担还贷义务，并可以将发起人所承担的贷款改为该发起人对公司的投资，也就是贷改投。对应付职工工资、福利、保险费等，应采取措施减少这类负债。企业重组时，处理债务时应考虑以下几个原则，一是要保护债权人的利益不受损害，二是要使负债达到合理结构以满足发行上市的要求，三是处理债务的程序要合法。
（四）企业改制上市中的关联交易
关联交易是指股份有限公司及其子公司与其有关联关系的关联方之间发生转移资源或义务的行为。这种交易不论是否收取价款，均视为关联交易。包括但不限于下列事项：购买或销售商品；购买或销售除商品以外的其他资产；提供或接受劳务；代理；租赁；提供资金（包括以现金或实物形式）；担保；管理方面的合同；研究与开发项目的转移；许可协议；赠与；债务重组；非货币性交易；关联双方共同投资；其他应当属于关联交易的事项。规范股份有限公司关联交易是为了保证公司规范运作，保护公司所有投资者特别是中小投资者的合法权益。对关联交易进行规范是世界各国的通例，我国也不例外。企业在改制为股份有限公司时，必须做到尽量减少和避免关联交易，特别是公司与其控股股东之间，不得由公司为其控股股东的债务提供担保，公司尽量不要与其控股股东之间发生经营业务上的往来。在已经上市的公司中，有许多实例说明，公司为其控股股东诸如提供担保、代理销售、提供资金或实物资产等关联交易，不可避免地出现损害上市公司利益的行为，甚至还有如猴王集团、幸福集团、轻骑集团等控股公司在巨额的关联交易中将上市公司猴王股份、幸福实业、轻骑股份等拖跨的例子。当然，对上市公司而言，关联交易并不是绝对有害的。如果关联交易是真正有利于上市公司和关联企业共同的良性发展，且在与其他企业公平竞争的条件下、决策程序合规及以公允的价格成交，那么这些交易的运作并无不妥。关键是拟上市公司的收入不能主要来自于关联交易，否则，由于其自身缺乏造血功能，便不具备上市的条件。正常的、少量的关联交易是允许的，但是要规范。那么，是否属于规范的关联交易，在很大程度上，在企业改制阶段应由律师依法制作相关的关联交易协议，在公司上市辅导及申请上市阶段由律师对关联交易的合法性、规范发表专业意见做出判断。
判断是否为上市公司的关联方的依据是财政部1997 年5月22日颁布的《企业会计准则——关联方及其交易的披露》中的规定：在企业的财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则视其为关联方；如果两方或多方同受一方控制，也将视其为关联方。上市公司的关联人是指：1、持有上市公司5%以上股份的个人股东；2、上市公司的董事、监事及高级管理人员；3、上述人士的亲属，包括父母、配偶、兄弟姐妹、年满18周岁的子女、配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。
我们律师在对企业的改制重组和上市辅导中，对公司的关联交易的处理原则主要有以下几点：一是协助企业做到尽量避免和减少关联交易，特别是对与公司的主业本身有关的交易。企业在改制重组为股份有限公司时通过对原企业资产、业务、人员的重组，使公司的业务、资产形成从研发、原材料供应、生产、销售到售后服务的完整体系，保证公司的资产、业务、人员的完整性、独立性，应尽量避免或减少关联交易；二是无法避免发生的关联交易，如改制重组中要求被剥离出去的服务类非经营性资产继续为股份有限公司提供服、因金额太大无法进入股份有限公司的商标，而由控股公司许可股份有限公司使用的商标使用许可等，这些关联交易应当采用关联交易协议的形式确定双方的权利和义务，在公司的股东大会和董事会决策时，关联方应当回避；三是关联交易应遵守市场经济法则，交易双方应遵守公平交易、诚实信用的原则，即关联交易的目的、作价原则、交易方式都应公平地体现双方的利益，关联方不能为了控制上市公司的利润或损害上市公司的利益而进行关联交易；四是关联交易的如实披露、从严披露原则。公司首次发行股票时，应严格按照有关公开发行证券公司信息披露内容和格式编报规则的规定披露关联交易，上市公司的关联交易应按照有关规定和交易规则详细披露关联交易的名称、数量、单价、总金额、占公司同一种业务的比例、交易的定价政策、交易的决策过程和依据，以及公司独立董事及监事会成员对该关联交易的意见等。
中国证监会《股票发行审核标准备忘录》第14 号规定：“发行人在报告期内存在重大关联交易的，发行人独立董事应对关联交易的公允性以及是否履行法定批准程序发表意见；发行人律师应对关联交易的合法性发表法律意见；申报会计师应重点关注关联交易对发行人财务状况和经营业绩的影响，并对关联交易的会计处理是否符合《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》（财会[2001]64号）发表专项意见；主承销商应在尽职调查报告中对此类关联交易是否影响发行人生产经营的独立性发表意见，并提供充分依据。”</p> <p>所称“重大关联交易”是指发行人与其关联方达成的关联交易总额高于人民币3000万元或高于最近经审计净资产值的5%的关联交易。
因此，拟上市企业要尽量避免或减少关联交易。
（五）企业改制上市过程中的同业竞争
同业竞争是指公开发行证券的公司与其控股股东及控股股东的下属单位在经营上从事相同或相似的业务。企业改制上市中的同业竞争，也是影响企业能否上市成功的一个关键因素。可以说，拟上市公司可以与其关联方之间存在合理的关联交易，但一般不允许有同业竞争。同业竞争也包括公司的董事、经理与公司的同业竞争，《公司法》第六十一条规定，“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有”，也就是说，公司的董事、经理不得从事与公司营业相同或相近的业务。禁止同业竞争是为了防止上市公司的控股股东利用其控股地位，在经营过程中操纵上市公司，损害上市公司的利益及侵害其他股东的合法权益。
中国证监会颁布的《股票发行审核标准备忘录》第1号规定：控股股东不得与上市公司从事相同产品的生产经营，以避免同业竞争。对此，适用于一切直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务。
对于客观存在同业竞争的，要提出解决同业竞争的措施，包括：1、针对客观存在的同业竞争，通过切实可行的方式（如上市后的收购、委托经营等）将相竞争的业务集中到公司或竞争方经营；2、竞争方将业务转让给无关联关系的第三方；3、竞争方单方面书面承诺作出避免竞争利益冲突的具体可行措施。
公司律师在企业申请上市的法律文件中，应就该公司是否存在同业竞争、同业竞争的性质以及公司是否采取有效措施避免同业竞争等事项发表专业意见。
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