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赵轩
特许经营是当今世界上较为流行的企业扩张和个人创业途径之一。它适应了现代化生产和消费变化的客观要求，通过低成本扩张实现规模化经营，标准化服务及实现科学化管理，是一种高效率的经营方式。近几年，我国的一些企业开始涉足这一领域并已有了初步发展，但同时，我国的许多企业对于特许经营这一国际流行的经营模式的认识，尤其是其中所涉及的法律问题的认识并不十分明确。对此，本文试作初步介绍。
一、历史与起源
特许经营在西方已有一百多年的发展历史。1865年，现代特许经营诞生--美国胜家缝纫机公司生产的产品在当时属新产品，由于市场上消费者对新产品的性能及产品本身认识不足，胜家公司决心进行大胆地尝试，采用特许经营的方式进行产品销售，收到的效果颇佳。
胜家特许经营的成功，使特许经营在美国进入了一个全面发展的时期，并且为事实所证明它存在着强大的生命力和挑战性。在随后的几十年中，随着许多采取特许经营的著名企业（可口可乐、麦当劳、肯德鸡）高速发展和扩张，特许经营受到了全美企业的高度关注。1959年，为了进一步推动特许经营事业的发展，国际特许经营协会IFA成立，现在共有600家会员遵守着其制定的特许经营道德规范和营运标准。
二、什么是特许经营
特许经营是英文franchising 的汉译,其词源含义是指授予某人一项特许(franchise)。在现代,特许经营是指一种营销商品和服务的方式。迄今为止,在国际上还没有一个比较完整、统一的特许经营概念。较权威的特许经营定义主要存在于特许经营组织的道德规范和特许经营法律性规范中。
1．国际特许经营协会(IFA)对特许经营的定义：
特许经营是特许人和受许人之间的契约关系，对受许人经营中的如下领域，经营诀窍和培训，特许人有义务提供或保持持续的兴趣；受许人的经营是在由特许人所有的控制下的一个共同标记、经营模式和（或）过程之下进行的，并且受许人从自己的资源中对其业务进行投资。
2．欧洲特许经营联合会对特许经营的定义：
特许经营是一种营销产品和（或）服务和（或）技术的体系基于在法律和财务上分离和独立的当事人-- 特许人和他的单个受许人--之间紧密和持续的合作，依靠特许人授予其单个受许人权利，并附加义务，以便根据特许人的概念进行经营。其项权利--经由直接或间接财务上的交换--给予并迫使单个受许人商号，和（或）商标，和（或）服务标记，经营诀窍，商业和技术方法，持续体系，和其他工业和（或）知识产权，在双方一致同意而制定的书面特许合同的框架和条款之内。
3．中国政府对特许经营的法律定义：
特许经营指特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。
三、特许经营的基本要素
虽然各国对于特许经营的定义不尽相同，但对于特许经营基本要素的认识却基本一致，其基本要素主要包括：
1. 特许经营关系的存在是以某种合同的存在为前提的,而这个合同是双方当事人协商一致的结果;
2. 特许人应首先建立一套有显著标识的成功经营模式(体系),其中此标识可能是商标和(或)商号;
3. 特许人应对受许人进行开业前的培训和支持,以使受许人顺利开业并成功经营;
4. 受许人开业后,特许人仍需与其保持密切的关系,并继续提供支持与帮助;
5. 受许人被授权使用特许人的商名、商标从事经营活动并因此而获益;
6. 受许人必须以自有资金对其业务进行实质性投资;
7. 受许人拥有其业务;
8. 受许人须为其获得的权利和服务向特许人支付费用。
四、特许经营的法律特征
1. 特许人与受许人是产权关系独立的平等主体。在特许经营关系中,许可他人使用自己权利的一方称为特许人(特许者),接受权利的一方称为受许人(受许者、被特许人)。其中,受许人必须“利用自有资金对自己的经营进行实质性投资”并拥有其业务,是独立的资产所有人,特许人不享有受许人经营业务的所有权。特许人与受许人二者在产权上各自独立,互不隶属,权利义务关系由合同约定,各自承担经营风险和责任。因此,受许人与特许人是产权关系独立的平等主体,受许人不是特许人的分支机构。
2. 特许经营以特许权的授予为基础。特许人经实践检验成功的产品、服务及其经营标志和经营模式是吸引受许人投资经营的强大动力。受许人只有在取得特许人特别授权的情况下,才具有进行特许经营业务的资格。特许权的授予,即特许权的许可使用是特许经营的前提和基础。
3. 特许经营以特定的经营体系或经营模式为特征。从形式上看,特许经营是特定经营体系或经营模式的统一。受许人在取得特许权的基础上被授权按照特许人的特定经营体系或经营模式(包括营业场地布置、财务管理体制、经营管理体制、生产服务程序、员工服装、经营口号、经营理念等内容)经营。特许经营体系或特许经营模式的统一是特许权许可使用的内在要求和外在特征。受许人有权利、也有义务按照特许人规定的经营模式从事经营,而特许人也是通过经营体系来规范和监督受许人的商业运作并以此维护特许人的质量水准及商业声誉。
4. 特许经营是附条件的授权关系。对受许人而言,特许经营是有偿的。受许人以向特许人支付特许权益费作为授权经营的代价。一般情况下,在特许经营过程中,受许人需为获得特许权、特许人对其进行的培训及后续的服务支付首期特许费及其他后续费用,也需为特许人安排的广告和促销活动提供资金支持。这些费用具体是指特许费、特许权使用费、保证金、广告费、培训费等。从这个角度讲,特许经营是附条件的授权关系。
5. 特许经营是一种持续性关系。特许经营不是一次性的授权关系，特许人所承诺的支持和帮助工作将贯穿受许人特许经营业务的始终。特许权的授予不是特许人与受许人之间关系的终止而是刚刚开始。一方面,特许人向受许人持续地提供产品;另一方面,特许人必须向受许人提供持续的经营指导和服务。这是特许经营完整不可分割的组成部分,是受许人业务成功的关键。特许人提供的服务按时间的先后顺序可分为两类:一类是初始服务,包括开业前培训、选择开业地址、提供装修装潢设计、协助开业等等；另一类是后续服务,包括监督检查、技术支持、广告和促销、研究和开发等。前者可以促使特许经营关系的顺利建立,后者帮助受许人及时发现、解决经营中遇到的问题,充分利用特许人的成功经验,从而受益于特许经营业务。
五、特许经营关系的法律性质
首先，特许经营关系是合同关系(契约关系)。正如国际特许经营协会（IFA）给特许经营下的定义那样,特许经营是一种合同关系(contractualrelationship),合同对于特许人和受许人都是至关重要的。特许经营的建立,特许经营的持续发展,特许经营双方当事人的权利、义务、责任都是特许经营合同的重要内容和结果。可以说,合同是特许经营业务的基础,特许经营关系是合同关系。
其次, 特许权的许可使用是特许经营合同的基础内容。特许经营以特许权的授予为基础,特许经营是建立在特许权的许可使用基础上的。特许权的获得即意味着受许人可以在特定的品牌形象和业务模式下从事相关的经营活动。显然,由特许权的许可使用而产生的权利、义务关系是特许经营关系的基础关系。
再次, 买卖关系、租赁关系往往也是特许经营关系的内容。特许权的许可使用是特许经营关系的基础关系,但不是特许经营关系的全部关系。在特许经营过程中往往产生特许人与受许人之间的买卖关系和租赁关系。在一个商品商标型特许经营中,特许人与受许人之间买卖关系的表现就是特许人向受许人持续地销售产品。比如可口可乐饮料公司的特许业务中,可口可乐公司向其受许人提供“原糖浆”就是一个持续的不可缺少的行为,否则受许人就无法开展业务。这就形成了一种存在于整个特许经营期间的持续的买卖关系。在一个经营模式型特许经营中,也可能有产品的持续销售,这种由特许人销售给受许人的产品正是受许人在经营业务过程中使用到的。比如,富士彩色特许专卖受许人,从其特许人处购买相纸和冲药即构成买卖关系。租赁关系在特许经营中一般体现为特许人将经营场地的使用权或机器设备租赁给受许人。其中,特许人就是出租人,受许人就是承租人。他们之间的租赁期限与特许权的许可使用期限相同。
除此之外,因特许经营业务及内容的不同,特许人与受许人之间还存在其他性质的合同关系,如培训关系、货物运输关系等。
六、中国特许经营的现状及发展趋势
80 年代末，国外的特许经营企业进入中国市场。90年代初，中国本土企业开始涉足特许经营。 但是，国内特许经营的现状不容乐观。首先是由于尚未建立规范的特许经营法律制度，未能从宏观上对特许经营进行规范，导致从事特许经营的企业良莠不齐，部分企业打着特许经营的招牌，误导甚至欺骗加盟商。其次，国内企业低水平的经营管理，特别是一些从事特许经营的中小企业，根本不肯备发展特许经营的条件和管理能力，盲目性的发展特许经营，极易导致加盟店的失败。
当前，我国直接涉及调整特许经营的法律规范有(按颁布时间顺序排列):国内贸易部、国家技术监督局《关于加强连锁店登记管理有关问题的通知》;国内贸易部《连锁店经营管理规范意见》;国家工商行政管理局《关于连锁店登记管理有关问题的通知》;国家经贸委、国内贸易部、文化部、邮电部、国家新闻出版署、国家工商局、国家烟草专卖局《关于连锁店经营专营商品有关问题的通知》;财政部《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》;财政部、国家税务总局《关于连锁经营企业增值税纳税地点问题的通知》;国内贸易部《商业特许经营管理办法(试行)》。这些规范性文件是目前我们开展特许经营业务的重要法律依据和标准。但是,从我国特许经营的市场现状看,我国的法律环境还远远不能满足特许经营快速发展的需求。现有规范性文件,无论是从数量、质量,还是调整范围上都存在很多不足。
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