朱永锐

    技术转让是指技术供应方将有关制造某种产品、应用某种加工方法或提供某项服务的系统的知识转让给技术接受方的行为，但不包括仅涉及货物买卖或仅涉及货物租赁的交易。技术转让包括的范围十分广泛，既包括产品制造技术，也包括产品的加工方法或工艺流程的应用技术，还包括提供各种单独或配套的技术服务。技术转让的标的是无形的技术知识，包括受工业产权法保护的专利技术和商标，也包括不受工业产权法保护的专有技术秘密。

所谓国际技术贸易是指技术供应方将有关制造某种产品、应用某种加工方法或提供某项服务的系统的技术知识越出国境转让给接受方，技术接受方给付供应方酬金的行为，即商业性国际技术转让。国际技术贸易主要通过企业或者政府之间来进行。由于最近几十年以来科学技术的发展取得了重大进展，在经济和社会发展中的地位日益重大，国际技术贸易也取得了飞速的发展，其速度已经超过了有形货物贸易发展的速度。

    在实际的国际技术贸易中基本上采取三种形式进行，即单纯引进技术知识的交易，引进技术与进口设备相结合的交易，引进技术与引进外资相结合的交易，具体使用哪一种由交易双方根据自身的条件和需要选择决定。

    国际技术贸易双方当事人主要是通过签订技术转让协议或许可协议的方式进行贸易。其中技术转让协议一般用于专有技术秘密的交易。因为专有技术秘密不属于工业产权技术，不受工业产权法的保护，其权利人不享有独占权或排他权。如果由于某种原因为公众所知，例如泄密，或者他人通过独立研究取得相同的技术，则掌握技术的人完全可以使用而不须取得别人的许可。所以单独转让专有技术秘密不应该使用许可协议，而应该使用技术转让协议。实际上，大多数国际技术贸易是使用许可协议的方式进行的。所谓许可协议是指许可人同意受许可人使用、制造或销售其专利物，或同意受许可人使用其商标，而由受许可人支付一定的酬金作为取得此项使用权的对价的一种合同。由于专利、商标属于工业产权法保护的对象，其权利人享有独占权和排他权，任何人需要使用都必须取得权利人的许可，否则将承担侵权的民事责任。

    根据许可协议中许可人对受许可人授权的程度不同，许可协议一般可以分为三类：一是独占许可协议，即受许可人在协议规定的有效期间和指定地区内对许可协议项下的技术享有使用、制造或销售的独占权，许可人和任何第三人都不得在该有效期间内，在该地区使用该项技术制造或销售产品。二是排他许可协议，即受许可人在协议规定的有效期间和指定地区内对许可协议项下的技术享有排他使用权，任何第三人都不得在该有效期间内，在该地区使用该项技术。三是普通许可协议，也称非独占许可协议，即许可人允许受许可人在指定地区和期间内使用协议项下的技术，但许可人保留在该地区内自己使用或许可第三人使用该项技术的权利。在这三类许可协议中，受许可人获得的许可授权和法律地位差别很大，许可人索取的酬金也不同。在具体实务中，国际技术贸易双方当事人要根据各自的需要以及市场前景、竞争状况和技术的性质来决定签订哪一种许可协议。

    许可协议是国际技术贸易双方当事人确定各自的权利和义务的法律依据，内容复杂，涉及法律问题众多，其主要条款包括序文、关键词语的定义、技术内容和范围、许可授权条款、技术改进和发展条款、搭售条款、技术服务条款、保证条款、保密条款、酬金的支付及清算、帐册的检查、最优惠待遇条款、违约及其救济方法、不可抗力和情势变更条款、争议解决与法律适用及协议的生效、终止、满期及延期等十几项内容。下面就其中一些主要条款作简单的介绍。

    （一）序文

    序文要写明许可协议的名称，双方当事人的名称、法律地位及法定地址，说明双方当事人所经营的行业，订约的目的、希望和意图。如果序文和具体条款发生抵触，通常要以具体条款的规定为准。

    （二）关键词语的定义

    当事人双方要在许可协议中对一些重要的名词术语规定明确的定义，防止履行协议时发生争议。像基本技术、专利、商标、专有技术、技术情报、技术改进与发展、技术服务与协助、使用和销售的领域、协议产品、工艺方法、协议地区、协议工厂、质量标准、净售价、会计年度、生效时间、有效期限、不可抗力和情势变更等名词术语，双方最好应该在许可协议中规定其明确的定义。

    （三）技术内容和范围

    许可协议中要订明所许可使用的技术的具体内容和要求，许可使用的是哪项专利或商标，许可人是何时何地取得该项专利权或商标权的，受许可人将把技术用于何种领域及其范围。最重要的是，许可协议中要订明许可人应保证全部、完整、正确、及时地提供约定的包括实施该项技术所必需的一切知识、经验、数据、设计、计算方法及公式、图纸、工艺、检验标准、维修方法及产品包装运输等各种技术资料，并且把所需的技术资料详细开列出清单，作为许可协议的有效组成部分。

    （四）许可授权条款

    许可授权条款是许可协议中的核心法律条款，要对该许可协议是独占许可、排他许可或普通许可作出规定。这一条款还要订明使用权、制造权和销售权的范围，即许可人同意受许可人使用项下的技术及其范围，许可人同意受许可人使用许可技术制造产品的地区和工厂，许可人同意受许可人使用项下的技术生产的产品销往那些国家或地区。此外，有些许可协议还要对受许可人是否有权把许可技术再许可给第三人即转让权问题作出规定，有权再许可的称为可转让的许可协议，反之称为不可转让的许可协议。受许可人依此与第三人签订的协议称为再许可协议或分许可协议。

    （五）技术改进和发展条款

    许可协议中应该对技术改进的成果所有权属于哪一方，当事人双方是否有交换技术改进成果的义务以及交换的条件作出明确的约定。一般应规定技术改进的成果所有权属于作出改进的当事人所有并拥有专利申请权。双方在许可协议中应规定按照互惠或对等的原则，采用互相许可的办法，互相无偿地将技术改进成果提供给对方使用。

    （六）搭售条款

    许可协议中可以规定，受许可人如果提出要求，许可人有义务按照国际市场的公平价格向受许可人提供机器设备、原材料或零配件等。此外，为了保证许可技术的正确实施和产品质量达到标准，协议中也可以规定受许可人向许可人购买某些特定的设备、原材料或零部件等。

    （七）技术服务条款

    许可协议中要对许可人向受许可人提供设计和工程服务、技术培训和管理服务等技术服务的项目、内容以及实施的方法和步骤作出明确的约定。例如在技术培训项目中，应规定清楚培训的人数、专业、期限以及差旅和培训费用的负担等内容。

    （八）保证条款

    许可协议中一般应当规定许可人要对许可技术向受许可人作出技术上和权利上的保证。就技术保证而言，许可人应保证所提供的技术资料是完整、可靠和正确的；并且，受许可人在正确使用其技术资料的前提下，可以达到许可协议所规定的产品质量标准；就权利保证而言，许可人应保证对项下的技术拥有合法的权利，如被他人指控有侵权行为，许可人应承担一切责任。在专利许可中，许可人应保证专利的有效性，如果专利由于受到他人的异议或专利权人不按时交纳年费等原因而导致专利被宣告失效，受许可人有权终止协议。在商标许可中，受许可人应保证其产品的质量符合规定的标准，许可人有权对受许可人的生产和产品质量进行监督和检查，如产品质量不能达到规定的标准，许可人有权要求受许可人予以改进，或者终止协议的履行。

    （九）保密条款

    在国际技术贸易实务中，专利技术和商标的使用权有时与专有技术秘密结合在一起转让，这就涉及到技术的保密问题。这种类型的许可协议称为混合型的许可协议。一般情况下，混合型许可协议的许可人会要求受许可人承担保密义务，保密期限一般与许可协议的期限相同，也可以长于或短于许可协议的期限，主要取决于许可技术的性质及其所处的有效时限。此外，根据权利和义务对等的原则，许可协议中可以规定如果许可人已公开起技术，受许可人可以免除其保密义务。

    （十）酬金支付及清算

    酬金支付及清算条款是许可协议中又一个核心法律条款，是国际技术贸易双方当事人必须反复磋商的最重要和最复杂的问题之一。由于技术知识是一种无形的财产，对其价值的准确评估要受到多种复杂因素的影响，比确定有形货物的价值要困难得多，所以许可贸易中的酬金计算办法和支付方式与一般商品贸易方式相比有很大的不同。在国际技术贸易实务中，许可贸易的支付方式基本上分为包价付款、提成费和包价与提成费相结合三种方式。其中提成费方式中又有两种特别的方式，即最低、最高提成费和递减提成费。

    1．包价付款

    双方当事人在签订许可协议的时候，一次性算请许可协议中各个技术项目所应支付的费用并确定一个固定的金额，在协议中加以规定，这就是包价付款方式。包价金额可以一次性付清，也可以分次支付。在实际操作中一般都采取一次算清，分期付款的办法。例如，双方可以规定在许可协议订立后的一个月内支付包价的10-15%，许可人交付技术资料或图纸时再支付包价的15-20%，其余的在协议签订后两年左右分次付清。

    2．提成费

    提成费是受许可人取得并使用许可协议项下的技术之后，以该项技术在经济上所取得的成果作为函数来确定的、按期支付给许可人的一种技术报酬方式。在许可协议中可以规定按照产量、销售价格或利润来计算应付给许可人的提成费金额。

    （1）按产量计算。当事人双方可以在许可协议中规定按照许可技术所生产出来的产品，每一单位产量应付给许可人提成费的金额。

    （2）按销售价格计算。双方可以在协议中规定按产品销售价的百分比来计算提成费的金额。其中一种是按总销售价计算，即双方按产品的发票价格计算，只要通过检查发票和帐册就可以确定应付给许可人的提成费金额。实际业务中一般是采取另一种方法即按净销售价计算。所谓净销售价，就是在总销售价中减去除许可技术以外的其他项目的成本、费用或价值而得出的价格。其中，一般要减去包装费用、保险费用、运输费用、进出口税、营业税、一般商业折扣和在产品使用地的安装费用等项目。

    （3）按利润计算。当事人双方可以在许可协议中规定按照企业从该项技术产品的销售中所获得利润的一定百分比来计算提成费金额。

    3．最低提成费和最高提成费

    双方可以在许可协议中规定一个最低限度的提成费金额，作为按产量或按售价或按利润计算提成费的一种补充方式，以保障许可人的合理利益，也利于促使受许可人充分合理地使用许可技术来创造效益。许可协议中也可以规定一个最高提成费金额作为补充方式，以保障受许可人的合理利益。最低提成费和最高提成费可以单独规定，也可以一起规定在同一个许可协议中。

    4．递减提成费

    当事人双方也可以商定在许可协议中规定递减提成费，即根据产量或销售金额的增长而逐步降低提成费率。

    5．包价与提成费相结合

    在国际许可贸易实务中，许可人与受许可人可以在许可协议中规定，受许可人在签约后若干天内或在收到技术情报资料后若干天内，支付一笔约定的金额，即初付费，以后在按规定的办法支付提成费。

    如果确定采用提成费方式支付技术报酬，双方还要规定提成费具体的申报和确定办法，提成费的计算期间以及实际付费的时间和地点等款项清算的具体问题。

    （十一）帐册的检查

    为了核对受许可人计算和申报的提成费是否准确，许可人一般会要求在许可协议中规定受许可人必须建立必要的帐册，许可人有检查帐册的权利，对查账的时间、地点以及查账费用的分担也要规定清楚。检查的办法可以是由双方同意或者共同委托的会计师或审计师进行检查，也可以是由许可人或其指派的代表进行检查。

    （十二）最优惠待遇条款

    在许可贸易中常常要订立这一条款，目的是为了受许可人不致遭受差别待遇，其基本含义是：如果许可人就同一个工业产权技术与一个以上的受许可人签订许可协议时，如果后签的许可协议在许可条件和条款上比先前的许可协议的条件和条款要更为优惠，则先前的受许可人可以援引最优惠的条款要求予以同等优惠的待遇。

    （十三）违约及其救济办法

    许可协议中可以对双方能够预见的各种违约情况及救济方法作出具体的规定。当一方违反许可协议时，受损害的一方有权按照协议的约定，直接采取适当的救济措施或者作为仲裁和诉讼的依据，以维护自身的合法权益。

    1．许可人违约时受许可人的救济方法

    许可人常见的一些违约行为有如下几种：

    （1）不提供许可协议中约定的技术情报，或不按协议的约定传授技术经验，或不提供相关的技术服务与协助等。这是根本违反许可协议义务的行为，构成了根本违约。这种情况下，受许可人有权终止许可协议，并可以要求退还已付的款项，向受许可人支付一笔约定的违约金。

    （2）迟延提供专有技术，受许可人可以要求许可人按迟交时间的长短支付约定的违约金。

    （3）许可技术未能达到许可人保证的预期效果，受许可人有权按照协议的约定终止许可协议，或者修改协议条款或要求支付约定的违约金。

    （4）违反权利担保，即许可技术的合法性或有效性受到了第三人的异议，或被有权机关撤销或宣告无效，受许可人有权停止履行其义务、修改酬金的支付条件或终止许可协议。

    2．受许可人违约时许可人的救济办法

    受许可人最常见的违约行为主要有不付款和迟延付款两种。如果受许可人不按许可协议的规定向许可人付款，许可人有权停止履行其 义务或终止许可协议，并可要求受许可人退还已取得的技术情报，支付约定的违约金。如果受许可人迟延付款，许可人可以要求按迟延支付的款项的利息支付违约金。

    （十四）不可抗力和情势变更条款

    许可协议双方可以把不可抗力和情势变更的表现、范围、法律后果及双方应采取的措施规定在此条款中，例如规定遭受不可抗力的一方应当在10天内将情况通知另一方，并提出应对措施的建议；或者规定何种情况下可中止或迟延履行协议，何种情况下可以解除许可协议；还可以规定因不可抗力不能履行协议或迟延履行协议的，任何一方都无权要求损害赔偿。

    （十五）争议解决与法律适用

    许可协议中可以规定，双方当事人之间如果发生了争议，首先应当通过双方的友好协商解决分歧。如果通过友好协商不能达成和解，按照通行的作法，可以采取下列方式处理：

    1．协议中可以规定由双方共同指定一名独立的专家对技术问题提出处理意见，并规定专家的类别及处理事务的能力、指定的程序和费用的分担等问题。

    2．许可协议中可以规定仲裁条款，由双方选定仲裁机构和仲裁的程序规则，并约定仲裁费用的分担。

    3．许可协议中也可以不订立仲裁条款，而规定发生争议时任何一方都有权向有管辖权的法院起诉，由法院通过司法程序来解决争议。

    此外，许可协议中还应当对法律适用问题作出规定。由于国际许可贸易往往涉及多个国家，而各国的法律规定又差别很大，并且法律适用问题与双方当事人有着极为密切的利害关系，所以贸易双方在这一问题上往往争执很大，不易达成一致意见。

    （十六）协议的生效、终止、满期及延期

    许可贸易双方可以在协议中规定协议的生效条件及生效日期，例如可以规定许可协议在签订后经本国政府主管部门批准后生效，批准日期即为协议的生效日期。协议中应当对协议的有效期作出规定，其长短有时受当事人所在国的法律限制，不能太长。许可协议有效期届满时，如果双方当事人同意，可以适当延长。此外，双方还要在协议中对协议终止的条件作出明确的规定。因为协议终止的原因、理由和条件是多方面的，引起的法律后果也各不相同，一般会涉及到酬金是否继续支付、技术及技术情报能否继续使用以及是否仍须承担保密义务等问题，双方对此应有明确的规定。

    国际技术许可协议通常内容复杂，涉及法律问题众多, 包括中国或外国的法律以及国际惯例。本文只是一个简单的概括, 在实务操作中还需个案研究, 分别对待。