一、未提交充分证据证明其除权利本身价值外实际受到损失的具体情况，合同约定的违约金明显过高应予调整

【引用案例】

北京朗坤生物科技有限公司与北京汇朗生物科技有限公司专利权转让合同纠纷案（案号：（2019）最高法知民终394号）

【基本案情】

上诉人北京朗坤生物科技有限公司（以下简称朗坤公司）因与被上诉人北京汇朗生物科技有限公司（以下简称汇朗公司）专利权转让合同纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年5月22日作出的（2018）京73民初1132号民事判决，提起上诉。

朗坤公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持朗坤公司原审诉讼请求。事实和理由：1．根据双方签订《专利转让协议》的约定，汇朗公司不得将涉案专利转让给任何第三方，否则应当向朗坤公司支付违约金100万元。2017年，汇朗公司董事长刘俊霞在未经其他股东同意及其他股东不知情的情况下，私自控制了汇朗公司的公章，将涉案专利转让给案外人蔡丽民。汇朗公司的擅自转让行为违反了协议的约定，应当承担违约责任100万元。2．虽然涉案专利被宣告无效，但该专利被宣告无效的原因在于蔡丽民处理无效宣告程序不当。涉案专利在无效程序中原本可以通过修改权利要求的方式维持有效。3．根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第四十七条的规定，涉案专利无效并不影响已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同的有效性。汇朗公司的违约行为发生在涉案专利被宣告无效前，而且是由于汇朗公司的违约行为致使受让方蔡丽民处理无效程序中消极不作为导致涉案专利无效，因此，汇朗公司应当根据协议约定承担违约责任。4．汇朗公司擅自转让涉案专利获得了100万元的不当得利，而且涉案专利具有极高的商业价值，朗坤公司要求汇朗公司承担100万元违约金并无不当。

汇朗公司辩称：汇朗公司股东刘俊霞控制了汇朗公司的公章及涉案专利，刘俊霞在其他股东不知情的情况下私自将涉案专利转让给了案外人蔡丽民，汇朗公司对此并不知情。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审法院的判决。

朗坤公司向原审法院起诉，原审法院于2018年10月24日立案受理，朗坤公司起诉请求：1．解除朗坤公司与汇朗公司签订的《专利转让协议》；2．汇朗公司返还已交付的全部技术资料、图纸；3．汇朗公司支付朗坤公司违约金100万元；4．本案诉讼费用由汇朗公司承担。原审庭审中，朗坤公司明确表示不再主张诉讼请求1、2。

原审法院认定事实：

一、涉案专利及涉案协议的相关情况

涉案专利名称为生物防护过滤介质及其应用、专利号为ZL201110145600．3的发明专利，申请日为2011年6月1日，授权公告日为2013年6月12日。专利权人原为李红，2014年9月3日变更为朗坤公司。

2015年5月5日，朗坤公司作为甲方与汇朗公司作为乙方签订涉案协议，包括以下内容：朗坤公司（甲方）拟将涉案专利转让至汇朗公司（乙方）。经甲乙双方商议达成如下协议：一、甲方同意将专利无偿转入乙方进行专利转化。二、乙方不得将专利转让任何第三方。三、甲方不得将专利核心技术秘密向第三方泄露或任何形式的转移。四、如今后乙方业务发展陷入困境，在濒临破产的情况下，应将该专利无偿转回给甲方。五、在专利转让后由于甲方原因导致专利无法正常使用，产生的一切后果由甲方承担。六、任何一方违反上述协议必须向对方支付违约金人民币壹佰万元整。七、甲乙双方在本协议签订后10日内至国家知识产权局办理完成专利转让有关事项。八、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，交国家知识产权局备案用一份。

2015年6月24日，涉案专利的专利权人经核准变更为汇朗公司。

2016年12月21日，涉案专利的专利权人经核准变更为案外人蔡丽民。

2017年6月9日，案外人航科中投生物技术（北京）有限公司（以下简称航科公司）针对涉案专利权向国家知识产权局原专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出无效宣告请求。2018年9月28日，专利复审委员会针对上述无效宣告请求作出第37403号无效宣告请求审查决定（简称第37403号决定），宣告涉案专利权全部无效。具体理由为涉案专利权利要求18不符合专利法第二十二条第二款或第三款的规定。汇朗公司在庭审中表示根据其了解的情况，蔡丽民并未就该决定提起行政诉讼。经原审法院核实，没有当事人针对第37403号决定提起行政诉讼，该决定已生效。

上述事实，有汇朗公司对其真实性、合法性、关联性均无异议的朗坤公司提交的涉案专利的《发明专利证书》、涉案专利授权公告文本、《专利转让协议》、涉案专利状态变化查询单、第37403号决定及庭审笔录等在案佐证。

二、朗坤公司主张汇朗公司构成违约的相关证据

朗坤公司提交了以下证据，证明汇朗公司构成违约：

1．2018年10月25日的《北京汇朗生物科技有限公司临时股东会决议》（2018决字1号）。其中载明通过如下决议：汇朗公司进行清算、注销。清算的相关费用按照各位股东所占的股份比例承担。2018年10月25日的《北京汇朗生物科技有限公司临时股东会决议》（2018决字2号）。其中载明通过如下决议：汇朗公司的相关印章、物品等应当由刘俊霞董事长按照杨卫建提供的清单归还给法定代表人李益宁保管。上述股东会决议中均有股东李红、李益宁、刘俊霞等人签名。该证据用以证明汇朗公司经营困难，应当按照涉案协议约定将涉案专利转移回朗坤公司。

2．2018年10月25日的《北京汇朗生物科技有限公司临时股东会决议》（2018决字3号）。其中载明通过如下决议：专利应当回归到本公司，本公司与朗坤公司于2015年5月5日签订的《专利转让协议》应当继续遵守。该股东会决议中有股东李红、李益宁、刘俊霞等人签名。该证据用以证明汇朗公司的股东会决议认可涉案协议中约定的内容。

3．北京市丰台区人民法院于2017年1月11日作出的（2016）京0106民初19956号民事判决书（第19956号判决）。其中判决汇朗公司偿还蔡丽民借款100万元。

朗坤公司在原审庭审中表示，因汇朗公司欠蔡丽民100万元，所以才将涉案专利转让给了蔡丽民。涉案专利转让给蔡丽民后，案外人针对涉案专利提起了无效宣告请求，从专利复审委员会作出的第37403号决定来看，蔡丽民在专利无效程序中没有进行恰当的答辩，致使涉案专利被无效。

上述事实，有汇朗公司对其真实性、合法性、关联性均无异议的朗坤公司提交的汇朗公司的股东会决议、第19956号判决及庭审笔录等在案佐证。

汇朗公司提交了北京市海淀区人民法院于2018年8月31日作出的（2016）京0108民初36578号民事判决书（简称第36578号判决），用以证明汇朗公司提交的主体材料等均未能加盖公司公章系因为公司公章在刘俊霞手中，汇朗公司曾就此提起诉讼。朗坤公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不持异议。

上述事实，有汇朗公司提交的第36578号判决及庭审笔录等在案佐证。

原审法院认为，鉴于涉案专利已经被宣告无效，对于涉案协议中已经履行完毕的不再追溯，未履行的可不再履行。且涉案协议中的违约条款虽然约定了100万元的违约金，但涉案专利被宣告无效是由于其本身专利性存在问题，而并非汇朗公司的违约行为所致。因此，朗坤公司在涉案专利已被宣告无效的情况下，仍请求判令汇朗公司就将涉案专利转让予第三方而支付违约金，缺乏事实与法律依据。

原审法院判决：驳回北京朗坤生物科技有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费13800元，由朗坤公司负担。

最高人民法院二审期间，朗坤公司为证明其主张，补充提交朗坤公司工商查询资料（包括涉案专利技术的资产评估报告）、航科公司对涉案专利技术的宣传情况2份证据，以证明涉案专利技术具有很高的市场价值。汇朗公司对该两份证据表示认可并无异议。最高人民法院认为，汇朗公司对朗坤公司提交的证据无异议，涉案专利技术的资产评估报告与本案有一定的关联性，最高人民法院予以采纳。航科公司对涉案专利技术的宣传情况与本案无关，最高人民法院不予采纳。

另，根据朗坤公司的申请，最高人民法院向国家知识产权局调取了涉案专利由汇朗公司变更为蔡丽民时的转让合同等证据。朗坤公司、汇朗公司对最高人民法院调取的证据予以认可。

最高人民法院经审理查明，原审查明的事实基本属实，最高人民法院予以确认。

最高人民法院另查明：

2016年11月23日，汇朗公司与蔡丽民签订《专利转让合同》，根据该合同第五条、第八条的约定，汇朗公司无偿将本合同项下约定的发明专利权转让予蔡丽民。合同落款处盖有汇朗公司的公章。

北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初36578号民事判决书有如下记载：刘俊霞作为工商登记的汇朗公司的董事长，原公司法定代表人，持有汇朗公司证照及相关物品，未违反法律规定及公司章程，故驳回了汇朗公司要求刘俊霞返还公司公章等的诉讼请求。该判决截止本案二审庭审时尚未生效。

根据朗坤公司工商资料中《生物防护介质技术资产评估报告书（京融评报字[2013]第012号）》的记载，以2013年1月18日的市场价值为评估基准日，委托方拥有的知识产权非专利技术生物防护介质技术评估后资产价值800万元。

二审庭审中，经最高人民法院释明，汇朗公司表示如果法院认定其应当承担违约责任，合同约定的违约金过高，请求法院予以调整。朗坤公司表示对于其实际受到的损失，除了涉案专利的价值外，没有其他证据予以证明。

在二审庭审中，朗坤公司表示涉案专利权利要求1在无效程序中可以修改为：1．生物防护过滤介质，包括吸附层，其特征在于，所附吸附层为表面固化有病毒、细菌或过敏原的特异性结合受体或配体的纤维层，所述吸附层表面固化的特异性结合受体或配体包括唾液酸及其衍生物、L多聚赖氨酸、ε多聚赖氨酸，或者包括Toll样受体和多粘菌素B；其中，所述的唾液酸的衍生物为粘液素。朗坤公司表示上述修改可以维持涉案专利有效。

原审庭审中，朗坤公司确认本案中主张汇朗公司承担违约金100万元的依据为转让协议第二、四、六条，并不再主张解除涉案合同的诉讼请求。

以上事实有最高人民法院调取的《专利转让合同》、北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初36578号民事判决书、涉案专利评估报告以及当事人陈述等证据在案佐证，最高人民法院予以确认。

【法院论述】

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第一百七十四条规定：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称审理买卖合同纠纷的解释）第二十七条规定：买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，最高人民法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。

汇朗公司在原审中认为涉案专利系刘俊霞擅自转让，与汇朗公司无关，未提出违约金过高予以调整的请求，二审中根据上述审理买卖合同纠纷的解释的相关规定，最高人民法院向汇朗公司释明后，汇朗公司提出朗坤公司并未因违约行为受到损失，涉案合同约定的违约金过高请求法院予以调整。由于朗坤公司亦未提交充分证据证明其除专利权本身价值外实际受到损失的具体情况，最高人民法院认为涉案合同约定的违约金明显过高应予调整。考虑汇朗公司擅自转让专利的主观过错，酌情确定朗坤公司应当就其擅自转让涉案专利承担违约金15万元。

【法院判决】

一、撤销北京知识产权法院（2018）京73民初1132号民事判决；

二、北京汇朗生物科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向北京朗坤生物科技有限公司支付违约金15万元。

二、当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失

【引用案例】

海南碧桂园房地产开发有限公司与三亚凯利投资有限公司、张伟男等确认合同效力纠纷案（案号：（2019）最高法民终960号）

【基本案情】

上诉人三亚凯利投资有限公司（以下简称凯利公司）、张伟男因与被上诉人海南碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）、一审被告梁璐、西藏圣方投资有限公司（以下简称圣方公司）及一审第三人中国建设银行股份有限公司三亚分行（以下简称建行三亚分行）确认合同效力纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2018）琼民初6号民事判决，向最高人民法院提起上诉。

凯利公司、张伟男上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回碧桂园公司关于解除《三亚蓝月湾海景酒店公寓项目资产转让合同》（以下简称《资产转让合同》）、凯利公司退还诚意金3.2亿元并支付违约金、对凯利公司位于三亚市吉阳区红沙网枝村东侧的土地使用权及地上附着物折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿等所有诉讼请求；3.改判驳回张伟男对凯利公司一审判决第四判项所负债务承担连带清偿责任的诉讼请求；4.本案一、二审全部诉讼费由碧桂园公司承担。事实和理由：（一）一审判决对《资产转让合同》《委托贷款合同》效力、不可抗力、《资产转让合同》解除、违约金、碧桂园公司对凯利公司名下的土地使用权及地上附着物享有优先受偿权等方面的认定事实不清、证据不足。1.一审判决认定《资产转让合同》《委托贷款合同》有效错误。《资产转让合同》《委托贷款合同》系两份性质不同的合同，不能同时被认定为有效。《委托贷款合同》是当事人的真实意思表示，《资产转让合同》名为项目资产转让，实为委托贷款，违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。2.凯利公司无法履约系因政府政策调整导致，属于不可抗力。《资产转让合同》于2017年7月15日签订，同年9月海南省人民政府出台两个暂停政策，10月案涉项目受政策影响暂停。政府部门政策调整属于不可抗力，不应认定凯利公司违约。3.一审判决认定《资产转让合同》于2017年11月12日解除错误。《资产转让合同》约定的先决条件最后履行期限是2017年10月30日，碧桂园公司于2017年10月26日出具《退款函》，该《退款函》无效，由《退款函》延伸的2017年11月12日的《催款函》亦无效，不能作为合同解除的依据。4.一审判决按年利率24％标准计算违约金错误。首先，《资产转让合同》为无效合同，第十七条对违约金的约定无效。其次，《委托贷款合同》约定的年利率7%，一审判决以在现实经济活动中借款成本或贷款收益要高于该利率为由支持按年利率24％计算违约金不当。再次，碧桂园公司未举证证明其存在损失。5.一审判决认定碧桂园公司就本案的债务对凯利公司名下的琼（2016）三亚市不动产权第0006583号土地使用权及地上附着物享有优先受偿权错误。根据《抵押合同》约定，抵押权人为建行三亚分行而非碧桂园公司。（二）一审判决判令张伟男对凯利公司所负债务承担连带责任错误。凯利公司在收到3.2亿元后向张伟男转账2951.8384万元系归还借款，符合《委托贷款合同》第二条约定的借款款项用途中有用于归还股东借款及公司的日常经营周转，张伟男并未虚构2000万元借款，不存在披露虚假信息和虚假出资的行为，没有滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为。（三）一审判决适用法律错误。1.一审判决适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条和九十六条规定认定《资产转让合同》于2017年11月12日已依法解除，属于适用法律错误。2.一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款认定利息，属于适用法律错误。3.一审判决适用《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十条第三款认定张伟男滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，属于适用法律错误。4.本案实际为借款关系，一审判决适用《合同法》第三百九十六条和第四百零二条错误。5.一审判决认定《资产转让合同》有效，与之相冲突的《委托贷款合同》因此当然无效，其从合同《抵押合同》亦应无效。一审判决仍适用《中华人民共和物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十三条和第一百七十九条认定碧桂园公司就本案债务对凯利公司名下的琼（2016）三亚市不动产权第0006583号土地使用权及地上附着物享有优先受偿权错误。（四）张伟男、梁璐、圣方公司并非本案适格被告，一审法院将该三方列为本案被告，程序违法。1.张伟男系凯利公司股东，并非《资产转让合同》的一方当事人，根据合同的相对性原则，碧桂园公司不能向张伟男提出诉讼请求。2.碧桂园公司主张张伟男、圣方公司虚构债务转移公司财产损害其权益，属于侵权之诉，而本案系确认合同效力之诉，股东侵权之诉应另案审理。3.股东侵权之诉不是必要共同诉讼，一审法院不应将张伟男、梁璐、圣方公司列为本案被告。

碧桂园公司辩称，（一）《委托贷款合同》与《资产转让合同》不可分割，《委托贷款合同》《抵押合同》系为履行《资产转让合同》而签订，一审判决认定三份合同合法有效正确。首先，凯利公司和碧桂园公司实为资产转让法律关系，签订《委托贷款合同》是为了履行《资产转让合同》。其次，从《资产转让合同》《委托贷款合同》《抵押合同》的约定、合同实际履行情况和凯利公司的真实意思表示看，本案资产转让关系明确、清晰，而非借款关系。（二）《资产转让合同》明确约定解除合同的条件，只要达到该解除条件，碧桂园公司即有权解除合同。一审法院对于合同达到解除条件、解除的具体日期、不存在不可抗力的认定正确。1.《资产转让合同》约定了资产转让先决条件完成的截止时间，在该截止时间凯利公司未完成先决条件，碧桂园公司有权解除合同。2.一审法院认定《资产转让合同》已于2017年11月12日解除与事实情况相符。3.凯利公司所述两点政府政策调整不属于不可抗力因素。首先，棚改政策调整的通知文件发布于2017年4-5月、海南省两个暂停政策相关文件发布于2016年，均早于《资产转让合同》的签订时间，不存在不可预见的情况。其次，海南省人民政府2017年9月28日发布的《关于进一步深化两个暂停政策促进房地产业平稳健康发展的意见》，是针对原两个暂停政策的重申，并不是新出台的政策。相关通知文件仅涉及对融资担保方式的限制，而非限制规划指标调整，凯利公司一审提交的证据30也证明在《资产转让合同》约定的履行期间内，政府仍在出台政策和计划推进棚改项目。海南省两个暂停政策涉及暂停新增商品住宅、产权式酒店用地审批以及新建商品住宅项目规划报建审批，与规划指标调整无关。再次，根据《合同法》第一百一十八条规定，凯利公司并未在所谓不可抗力发生后及时通知碧桂园公司，而是在碧桂园公司向其发函要求解除合同后，才于2017年10月31日回函《情况说明》表示存在不可抗力的情况，该函件与实际情况明显不符。最后，根据《资产转让合同》第十四条约定，不可抗力是在碧桂园公司选择继续履行合同时才能适用并免除凯利公司违约责任的事由，而碧桂园公司实际已选择解除合同，不可抗力没有适用的基础。（三）在《资产转让合同》已经解除的情况下，凯利公司应当向碧桂园公司返还诚意金并支付违约金，碧桂园公司有权依据《抵押合同》主张优先受偿权。碧桂园公司主动调低违约金计算标准并参照民间借贷相关规定按年利率24%计算违约金，符合碧桂园公司的资金投入成本和商业交易实际利率水平。根据《委托贷款合同》《抵押合同》相关约定和凯利公司出具的股东会决议，建行三亚分行作为碧桂园公司的代理人与凯利公司签订《抵押合同》，碧桂园公司可直接要求凯利公司承担担保责任，主张抵押物优先受偿权。（四）张伟男存在利用其控股股东和实际控制人身份，虚构债务，转移凯利公司的公司权益，严重损害债权人碧桂园公司权利的行为，应当对凯利公司所负债务承担连带清偿责任。（五）本案只有《资产转让合同》一个基础法律关系，碧桂园公司关于凯利公司履行债务、凯利公司股东承担连带清偿责任的诉讼主张基于该基础法律关系中紧密关联的事实情况，法律依据充分，有利于充分保障碧桂园公司作为债权人的合法权益，一审法院一并进行实体审理，程序正当。综上，请求驳回上诉，维持原判。

建行三亚分行陈述意见称，其已完全履行《委托贷款合同》，其对《资产转让合同》不知情，发生纠纷之后才知晓存在《资产转让合同》。

碧桂园公司向一审法院起诉请求：1.确认《资产转让合同》合法有效；2.确认《资产转让合同》已经解除（具体合同解除之日以法院认定为准）；3.判令凯利公司立即退还碧桂园公司诚意金3.2亿元；4.判令凯利公司以3.2亿元为基础，按年利率24%的标准向碧桂园公司计付自2017年11月3日至凯利公司全部清偿3.2亿元之日止的违约金；5.判令张伟男、圣方公司对上述第3、4项诉讼请求项下的全部债务承担连带责任；6.判令张伟男、圣方公司、梁璐在未出资1000万元本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担连带补充赔偿责任；7.判令碧桂园公司对抵押物（不动产权证号：琼（2016）三亚市不动产权第0006583号的土地使用权及其地上附着物）拍卖、变卖所得价款在上述第3、4项诉讼请求项下全部债务的范围内享有优先受偿权；8.本案诉讼费用由凯利公司、张伟男、圣方公司、梁璐承担。

一审法院认定事实：2017年7月15日，凯利公司形成股东会决议：1.凯利公司全体股东一致同意公司与碧桂园公司签订《资产转让合同》；2.凯利公司股东一致同意转让《资产转让合同》项下的三亚蓝月湾海景酒店公寓项目（原海景泰鑫花园项目）所有资产（含目标土地及地上/地下建筑物）；3.凯利公司股东一致同意股东圣方公司将其持有50%的公司股权，股东张伟男将其个人持有25%的公司股权，股东梁璐将其个人持有25%的公司股权，质押给碧桂园公司，作为碧桂园公司向凯利公司提供借款的担保措施，担保主债权为1.3亿元；4.凯利公司股东一致同意提供公司全额资产抵押给碧桂园公司，作为凯利公司全面、适当履行《资产转让合同》项下全部义务和责任的担保，担保主债权为3.2亿元。

2017年7月15日，碧桂园公司作为甲方，凯利公司作为乙方，签订《资产转让合同》，约定：第一条，资产权属概况。乙方为三亚蓝月湾海景酒店公寓项目产权所有人，于2012年12月18日设立，注册资金为2000万元，截至本合同订立时，乙方股东及持股情况如下：圣方公司持股50%、张伟男持股25%、梁璐持股25%。第二条，目标资产情况。目标地块总占地面积为16969.08平方米。乙方于2016年6月20日通过司法转让取得证号为琼（2016）三亚市不动产权第0006583号的地块，宗地用途为综合用地。截止转让手续变更完成之日目标地块不存在抵押、查封、闲置、违反政府出让合同等权利负担，已完成司法转让过程中全额转让税费缴纳。目标地块现已建成（完成主体封顶）四栋烂尾式的框架建筑，具体为一栋五层（含地下一层）的商业综合体类型建筑和三栋十一层的公寓楼式建筑，目前为停建状态。根据有权政府主管部门片区控制性详细规划及乙方披露，目标地块现状容积率为1.49，具体地块现状规划指标如下：地块编号为Ａ-021、计入容积率建筑面积为2.64万平方米、限高为36米、建筑密度为30%、绿地率为30%。第三条，上述关于拟转让资产的描述基于乙方向甲方作出的声明和保证，乙方保证上述内容的真实性和完整性，保证未隐瞒涉及目标地块的任何重要事实。第四条，资产转让先决条件。在甲乙双方共同向政府有权主管部门申请办理资产评估工作前，乙方应完成以下工作，作为本合同项下资产转让的先决条件：1.目标地块完成规划调整及用地性质变更。乙方承诺协调有权政府部门审批通过《海南省三亚市红沙片区控制性详细规划网枝村及周边片区规划修改》，目标地块主要规划指标确定可调整为：地块编号为Ａ-021、容积率≥3.5、计入容积率建筑面积≥6.2万平方米、限高≥80ｍ、建筑密度≥30%、绿地率≤30%。同时，目标地块土地性质可以从综合用地变更为二类住宅用地。第六条，资产转让手续办理。1.在满足本合同第四条约定的先决条件义务后五日内，甲方通过项目公司与乙方共同向有权政府部门申请办理资产评估工作，并办理土地、房屋等资产过户登记，变更权利人为项目公司。第七条，资产转让价款。1.甲乙双方共同确认，本合同约定的资产转让价款＝土地面积（以目标地块规划调整及用地性质变更后换发的《不动产权证书》所记载的实际土地面积为准）×规划调整后的容积率×11786.1428元／㎡。暂依据目前乙方披露的目标地块土地面积16969.08㎡及调整后容积率为3.5计算，资产转让价款暂定为7亿元。第八条，资产转让价款的支付。1.诚意金3.2亿元。乙方将拟转让资产全部抵押给项目公司（办理资产转让时双方配合办理解押手续）后15个工作日内，甲方通过项目公司向乙方支付诚意金3.2亿元。前述诚意金由甲方通过银行委托贷款形式（委托贷款银行由甲方指定）支付给以下乙方指定支付账户信息如下：开户行：海南银行三亚分行，账号：60×××12，户名：凯利公司。上述诚意金在项目公司取得新的不动产权属证书之日起转为项目公司应向乙方支付的转让价款。第十二条，甲方或项目公司应按照本合同约定支付合同价款，如逾期支付，每逾期一日须按应付未付额的万分之五向乙方支付违约金，如逾期付款超过30天，则乙方有权解除合同。如乙方选择解除合同，则甲方向乙方支付3亿元作为违约金。第十四条，如乙方在2017年10月30日前，未完成第四条第1款约定规划调整事宜并缴纳完毕增容变性费用的，则甲方有权单方解除本合同，乙方需在收到甲方书面通知的3日内返还甲方或项目公司已支付诚意金3.2亿元，超过3日后乙方应按应付未付款每日5‰向甲方或项目公司计付违约金。如甲方选择不解除合同的，乙方应就甲方或项目公司按第五条、第八条已支付的全部资金按年化利率15%向甲方或项目公司计付资金占用费，自资金支付之日起算，至乙方完成第四条约定事项之日止，且甲方或项目公司有权就该资金占用费在本合同第七条约定的资产转让价款中等额扣除。但是，因出现不可抗力原因导致上述规划调整无法按本合同约定完成的，不认定为乙方违约，甲方或项目公司支付本合同约定借款或资产转让借款时间相应顺延。第十七条，甲方或项目公司依据本合同约定或法定事由解除合同的，乙方须在接到甲方解除合同书面通知后三日内退还甲方或项目公司已付款项（第五条第八条已支付的全部资金）至甲方指定银行账户，及配合解除共管账户资金，超过3日未予退还的按应付未付款每日5‰向甲方或项目公司计付违约金。

2017年8月1日，凯利公司作为甲方（借款人），碧桂园公司作为乙方（委托贷款人），建行三亚分行作为丙方（代理人）签订的《委托贷款合同》约定：第一条，借款金额。乙方委托丙方向甲方发放贷款3.2亿元。第二条，借款用途。甲方应将借款用于归还股东借款及日常经营周转。甲方保证该用途符合国家的有关法律、法规、规章和政策。未经乙方同意并书面通知丙方，甲方不得改变借款用途。第三条，借款期限。本合同约定借款期限为12个月。第四条，贷款利率、计息与结息。本合同项下委托贷款的利率为7%。本合同项下委托贷款的计、结息方式为到期一次性还本付息。第五条，委托资金的交付与贷款发放。乙方应在《委托贷款发放通知书》列明的放款日期之前将足额委托资金交付丙方。委托贷款应由借款人应于2017年8月一次性提款。第七条，还款。除非甲乙双方另行达成书面协议并书面通知丙方，本合同项下甲方的还款应按照先还息后还本、利随本清的原则偿还。甲方应在结息日通过丙方向乙方支付到期利息。首次付息日为贷款发放后的第一个结息日。最后一笔贷款清偿时，利随本清。

2017年8月1日，凯利公司作为甲方（抵押人）与建行三亚分行作为乙方（抵押权人）签订的《抵押合同》约定：鉴于凯利公司（债务人）与乙方及碧桂园公司（委托贷款人）签订了编号为A的《委托贷款合同》（即主合同），甲方愿意为债务人在主合同项下的债务提供抵押担保，委托贷款人委托乙方作为委托贷款人的代理人以乙方的名义与甲方签署本合同。第一条，抵押财产。甲方以其名下的琼（2016）三亚市不动产权第0006583号土地使用权设定抵押。第二条，担保范围。主合同项下本金3.2亿元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向委托贷款人支付的其他款项以及实现主合同项下债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。第八条，抵押权实现。一、债务人不履行主合同项下到期债务或不履行被宣布提前到期的债务，或违反主合同的其他约定，委托贷款人或乙方有权处分抵押财产。四、无论主合同项下债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的担保责任均不因此减免，委托贷款人或乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，甲方将不提出任何异议。

2017年8月7日，碧桂园公司通过其在建行三亚分行的账户向凯利公司在建行三亚分行的账户转账3.2亿元。

琼（2016）三亚市不动产权第0006583号不动产权证载明，权利类型为国有建设用地使用权，权利人为凯利公司，用途为综合用地，面积为16969.08平方米，坐落于三亚市吉阳区红沙网枝村东侧。琼（2016）三亚市不动产权第0006583号土地使用权于2017年8月3日被办理了抵押登记，证号为琼（2016）三亚市不动产权第0006583号，抵押物类型为土地使用权及地上附着物，担保债权金额为3.2亿元，权利人登记为建行三亚分行。

2017年10月31日，凯利公司向碧桂园公司出具《情况说明》，载明按照《资产转让合同》第十四条的约定，由于三亚市政府2017年棚改项目政策调整，致使已经列入其中的网枝村棚改项目控制性规划调整未能在10月30日前完成，因而三亚蓝月湾海景酒店公寓项目虽然已经纳入网枝村棚改项目控规调整范围，但由于上述政府不可抗力原因造成规划调整无法按合同约定完成，为此，凯利公司向碧桂园公司致函说明，也希望能够就下一步合作事宜提出建议。鉴于海南明年建省30周年，中央十九大之后可能对海南国际旅游岛的发展提出更大利好政策因素，海南房地产价格总体趋高发展，土地资源更加紧缺，尤其是三亚市内海景资源会更加稀缺，而网枝村棚改项目可以提供的300亩土地就特别显得珍贵和具备更大的开发价值。网枝村已经正式列入三亚市2017年32个棚改项目，只不过是由于政府政策调整和中央十九大维稳政治要求延迟开发，不代表不能开发，只是时间问题。网枝村棚改项目，整体3.0容积率的控规指标调整在三亚市2017年32个棚改项目是最低的，而三亚蓝月湾海景酒店公寓项目作为网枝村核心地块项目，3.5容积率的控规指标调整在中国城市规划设计研究院已经完成的控规调整方案中也得到专家的认可且可以通过市规委会评审。所以，该项目控规指标的调整和网枝村棚改项目的开发都不会有根本性的改变，唯一的就是一个时间问题，中央十九大后三亚市人民政府各项工作都在加紧推进，应该近期就会有实质性进展。有鉴于此，凯利公司向碧桂园公司提出按合同约定和实际情况，顺延合同执行时间，同时为了加强合作的紧密性，能够尽快签署网枝村棚改项目框架合作协议，凯利公司在海口市江东新区参与开发的亚特兰蒂斯项目也可以委托碧桂园公司代销代建。

2017年11月12日，凯利公司收到碧桂园公司发出的《催款函》，该函载明凯利公司已逾期退还3.2亿元诚意金，严重影响碧桂园公司资金安全。现再次函告凯利公司解除合同，请凯利公司立即无条件退还3.2亿元诚意金及相应违约金至碧桂园公司账户。

2017年11月16日，凯利公司、碧桂园公司向建行三亚分行出具《提前还款申请》，载明凯利公司（借款人）、碧桂园公司（委托贷款人）与建行三亚分行于2017年8月1日签订合同编号为（2017）委贷字第05号委托贷款合同。根据合同约定，委托贷款金额为3.2亿元，贷款期限为12个月，即从2017年8月1日起至2018年8月1日，贷款利率为7%，合同约定委托贷款的计、结息方式为到期一次性还本付息。目前经过双方协商达成一致意见，拟对委托贷款合同约定贷款本金及利息申请提前还款，还款本金为3.2亿元，利息结算至实际还款日，还款日期为2017年11月20日。

2018年1月29日，凯利公司收到碧桂园公司发出的《解除合同返还资金催告函》，该函载明碧桂园公司已经多次向凯利公司提出解除《资产转让合同》，并要求凯利公司依约承担责任，但凯利公司至今不能返还和支付相应资金。现碧桂园公司再次催告凯利公司立即退还3.2亿元资金并向碧桂园公司支付违约金和相应利息。

2013年1月31日，海南华合会计师事务所（普通合伙）的海华合会验字[2013]第801049号验资报告载明，截至2013年1月30日止，凯利公司已收到全体股东缴纳的注册资本合计1000万元，以货币出资1000万元。凯利公司设立时的股东为张伟男（出资500万元、占股50%）、梁璐（出资500万元、占股50%）。

2015年8月4日，梁璐作为甲方，张伟男作为乙方，圣方公司作为丙方签订的《凯利公司增资协议书》约定：凯利公司增资前的注册资本为1000万元，公司增资前股本结构为：甲方出资500万元，占股50%，乙方出资500万元，占股50%。丙方以货币出资1000万元，该出资由丙方于本协议生效后根据三亚海景泰鑫花园房地产（在建）项目需要汇入目标公司相应账户。凯利公司增资后的注册资本为2000万元。凯利公司增资后的股本结构为：甲方出资500万元，占股25%，乙方出资500万元，占股25%，丙方出资1000万元，占股50%。

2015年8月5日，凯利公司制定的公司章程规定，公司注册资本为2000万元，股东名称为梁璐（出资500万元、占股25%）、张伟男（出资500万元、占股25%）、圣方公司（出资1000万元、占股50%）。梁璐、张伟男在2013年1月30日前将认缴出资一次性缴付到位，圣方公司应在2015年8月30日前将1000万元认缴出资一次性缴付到位。

2015年8月7日，经海南省三亚市工商行政管理局核准，凯利公司的注册资本由1000万元变更为2000万元，股东由梁璐、张伟男变更为圣方公司、梁璐、张伟男。

2015年8月28日，圣方公司向凯利公司转账1000万元，并注明为投资款。

2015年9月15日，海南华合会计师事务所（普通合伙）的海华合会验字[2015]第809002号验资报告载明，截至2015年8月28日，凯利公司已收到圣方公司缴纳的新增注册资本合计1000万元，以货币出资。

2017年5月25日，圣方公司作为甲方与张伟男作为乙方签订的《股权转让协议》约定：甲方同意根据本协议的条款和条件向乙方转让无任何担保权益或其他财产权益瑕疵的甲方持有的凯利公司的50%的股权（目标股权），该目标股权对应的目标公司注册资本金为1000万元，乙方同意受让上述甲方持有的目标股权。甲乙双方同意目标股权的转让价款为2580.8384万元。乙方以现金向甲方支付股权转让款。

2017年6月7日、2017年11月27日的凯利公司的工商机读档案资料显示圣方公司实缴出资为0。2018年2月1日和2018年11月6日的凯利公司的工商机读档案资料显示张伟男认缴出资为1500万元，实缴出资为500万元。

2015年1月7日，凯利公司向河南省驻马店市中级人民法院转账3000万元。

2015年5月25日，乌鲁木齐中盛天誉股权投资管理有限公司向河南省驻马店市中级人民法院执行局出具《代付款函》，载明乌鲁木齐中盛天誉股权投资管理有限公司于2015年5月25日代凯利公司支付三亚蓝月湾海景酒店公寓项目转让款项1000万元，请予查收。

2015年5月26日，乌鲁木齐中盛天誉股权投资管理有限公司向河南省驻马店市中级人民法院转账1000万元。

2015年8月5日，凯利公司作为甲方与圣方公司作为乙方签订的《借款协议》约定：第一条，借款金额、期限及资金占用费。1.乙方同意向甲方提供借款2000万元，本协议生效后根据借款用途需要，乙方通过银行转账方式向甲方支付所借款项。2.借款期限自乙方划出借款之日起算，借款期限为12个月。3.借款资金占用费按年利率12%计算。第二条，借款用途。甲方向乙方所借款用于乙方支付受让三亚海景泰鑫花园酒店公寓房地产（在建）项目款项，不得挪作他用。

2015年8月5日，凯利公司作为甲方，圣方公司作为乙方，乌鲁木齐中盛天誉股权投资管理有限公司签订的《委托借款三方协议》约定：鉴于甲方与乙方于2015年8月5日签订了《借款协议》，约定乙方向甲方提供2000万元借款，借款期限12个月，借款年利率12%，借款用途为支付受让三亚蓝月湾产权式酒店项目（原名三亚海景泰鑫花园酒店公寓房地产项目）款项。甲、乙、丙三方遵循自愿、公平、诚实信用的原则，经友好协商，就委托借款相关事宜达成一致意见，签订本委托借款三方协议作为确认补充。第一条，借款金额、期限及利率。乙方委托丙方向甲方提供借款1000万元，该金额计入甲方与乙方签订的《借款协议》总额度内，即甲方剩余提供借款额度为1000万元。

2015年8月5日，凯利公司作为甲方与张伟男作为乙方签订《借款协议》约定：乙方同意向甲方提供借款2000万元，本协议生效后根据借款用途需要，乙方通过银行转账方式向甲方支付所借款项。该笔款项已于2015年1月7日汇入甲方账号并通过甲方汇入河南省驻马店市中级人民法院账户用于支付受让三亚海景泰鑫花园公寓房地产项目定金，因甲方增资扩股，该笔款项转作为借款，借款条件按本协议执行。借款期限自乙方按本协议签订之日起算，借款期限12个月。借款资金占用费按年利率12%计算。

2015年10月26日，凯利公司向圣方公司出具《借款确认函》载明，凯利公司与圣方公司于2015年8月5日签订了《借款协议》，约定圣方公司向凯利公司提供2000万元借款，借款期限12个月。因项目资金紧急需要，经凯利公司及凯利公司授权代表张伟男先生申请，圣方公司已委托乌鲁木齐中盛天誉股权投资管理有限公司于2015年5月25日向凯利公司提供了1000万元借款。凯利公司确认该笔借款已收到，且该笔借款期限、利率及用途均按照《借款协议》执行，计入《借款协议》总额度内。

2015年12月18日，圣方公司向凯利公司转账650万元。

2016年2月19日，圣方公司向凯利公司转账350万元。

2017年5月25日，圣方公司作为甲方与凯利公司作为乙方签订的《还款协议书》约定：鉴于甲乙双方于2015年8月5日签署《借款协议》，甲方向乙方提供借款2000万元。经双方平等协商，各方就上述借款及资金占用费的偿还，自愿达成以下协议：一、甲乙双方确认，截止2017年6月16日，乙方应付甲方借款本金2000万元，资金占用费419.1616万元，共计2419.1616万元。二、乙方应于2017年6月16日之前向甲方或甲方指定第三方付清上述借款及资金占用费；否则由乙方按照《借款协议》约定承担违约责任。

2017年5月25日，张伟男作为甲方与凯利公司作为乙方签订的《还款协议书》约定：鉴于甲乙双方于2015年8月5日签署《借款协议》，甲方向乙方提供借款2000万元。经双方平等协商，各方就上述借款及资金占用费的偿还，自愿达成以下协议：一、甲乙双方确认，截止2017年6月16日，乙方应付甲方借款本金2000万元，资金占用费951.8384万元，共计2951.8384万元。二、乙方应于2017年6月16日之前向甲方或甲方指定第三方付清上述借款及资金占用费；否则由乙方按照《借款协议》约定承担违约责任。

2017年8月8日，凯利公司向圣方公司转账2419.1616万元，凯利公司向张伟男转账2951.8384万元。

2013年7月4日，国务院下发《国务院关于加快棚户区改造工作的意见》国发[2013]25号文，该文载明2008年以来，各地区、各有关部门贯彻落实党中央、国务院决策部署，将棚户区改造纳入城镇保障性安居工程，大规模推进实施。2008年至2012年，全国改造各类棚户区1260万户，有效改善了困难群众住房条件，缓解了城市内部二元矛盾，提升了城镇综合承载能力，促进了经济增长与社会和谐。

2016年2月23日，海南省人民政府发布《关于加强房地产市场调控的通知》，海南房地产业两个暂停政策正式开始实施。2017年9月28日，海南省人民政府印发《关于进一步深化两个暂停政策促进房地产业平稳健康发展的意见》。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.《资产转让合同》是否已经解除以及解除的具体日期；2.凯利公司是否应向碧桂园公司退还3.2亿元诚意金及支付违约金，以及违约金的支付标准；3.张伟男、圣方公司对凯利公司的上述债务应否承担连带责任；4.张伟男、圣方公司、梁璐应否在碧桂园公司主张的未出资的1000万元本息范围内，对凯利公司不能清偿的上述债务承担连带补充赔偿责任；5.碧桂园公司能否就本案的债务对凯利公司名下的琼（2016）三亚市不动产权第0006583号土地使用权及地上附着物享有优先受偿权。

关于凯利公司是否应向碧桂园公司退还3.2亿元诚意金及支付违约金，以及违约金的支付标准的问题。

如前所述，《资产转让合同》已于2017年11月12日解除，凯利公司于2017年11月12日收到碧桂园公司发出的解除合同的书面通知，但一直未将3.2亿元诚意金退还碧桂园公司。根据《资产转让合同》第十七条碧桂园公司依据合同约定或法定事由解除合同的，凯利公司须在接到碧桂园公司解除合同书面通知后三日内退还碧桂园公司已付款项至指定银行账户，超过3日未予退还的按应付未付款每日5‰向碧桂园公司或项目公司计付违约金的规定，凯利公司应于2017年11月15日之前向碧桂园公司退还3.2亿元，如未退还的，则应于2017年11月16日起向碧桂园公司支付违约金。《资产转让合同》约定的日5‰折算为年利率则为182.5%，现碧桂园公司起诉请求按年利率24%计付违约金。凯利公司认为按年利率24%计算违约金过高，主张按《委托贷款合同》约定的年利率7%来计算，但是，在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于该利率。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延退款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为过高。碧桂园公司并非从事贷款业务的金融机构，其主张按年利率24%计算违约金，应予支持。

二审中，凯利公司、张伟男提交了《资产转让合同》附件详细规划修改图，用以证明红沙网枝村片区已纳入2017年的棚户区改造计划，规划指标延迟是因政府政策调整，属于不可抗力，不可归责于凯利公司。

碧桂园公司质证认为，该证据不属于新证据，对其真实性和合法性没有异议，对其证明目的不予认可。

建行三亚分行未发表质证意见。

最高人民法院对该证据的真实性予以认定，能否达到证明目的在以下争议焦点中予以评述。

最高人民法院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：

2016年2月23日，海南省人民政府发布《海南省人民政府关于加强房地产市场调控的通知》（琼府〔2016〕22号），通知的部分内容为：各市、县、自治县人民政府，省政府直属各单位：为保护生态环境资源，鼓励住房消费，加强房地产市场调控，积极消化我省房地产库存，促进房地产市场平稳健康发展，现就有关事项通知如下：二、加强开发管控，合理控制商品住宅增量。加强商品住宅用地计划管理和规划审批调控，对商品住宅库存消化期超过全省平均水平的市县，暂停办理新增商品住宅（含酒店式公寓，下同）及产权式酒店用地审批（包括农用地转用及土地征收审批、土地供应审批、已供应的非商品住宅用地改为商品住宅用地审批、商品住宅用地容积率提高审批），暂停新建商品住宅项目规划报建审批。2016年12月7日，海南省人民政府发布《海南省人民政府关于继续落实两个暂停政策进一步促进房地产市场健康发展的通知》（琼府〔2016〕113号）。2017年9月28日，海南省人民政府印发《海南省人民政府关于进一步深化两个暂停政策促进房地产业平稳健康发展的意见》（琼府〔2017〕76号）。

【法院论述】

关于违约金的承担问题。《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。根据《资产转让合同》第十七条约定，碧桂园公司或项目公司依据合同约定或法定事由解除合同的，凯利公司须在接到碧桂园公司解除合同书面通知后三日内退还碧桂园公司或项目公司已付款项至指定碧桂园公司银行账户，超过3日未予退还的按应付未付款每日5‰向碧桂园公司或项目公司计付违约金。凯利公司于2017年11月12日收到碧桂园公司解除合同的书面通知，其应于2017年11月15日之前向碧桂园公司退还3.2亿元，而凯利公司并未退还该款项，故其应自2017年11月16日起向碧桂园公司支付违约金。合同约定的每日5‰的标准换算成年利率为182.5%，碧桂园公司一审诉请按照年利率24%的标准计算违约金。原审判决结合合同约定内容、履行情况以及经济活动现实等，参照民间借贷利率标准，将违约金计算标准调整为年利率24%，并无不妥。

【裁判结果】

一、维持海南省高级人民法院（2018）琼民初6号民事判决第一项、第二项、第三项及第五项；

二、撤销海南省高级人民法院（2018）琼民初6号民事判决第六项；

三、变更海南省高级人民法院（2018）琼民初6号民事判决第四项为：张伟男对三亚凯利投资有限公司在本判决第三项所负的3.2亿元及其违约金债务不能清偿的部分在2951.8384万元及其利息范围内承担补充赔偿责任，其中利息以2951.8384万元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率自2017年8月8日起计算至2019年8月20日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日起分段计算至张伟男实际履行完毕补充赔偿责任之日止；

四、驳回海南碧桂园房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

三、当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的约定、履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则进行考量，作出认定。

【引用案例】

周杰帅诉余姚绿城房地产有限公司商品房预售合同纠纷案（《最高人民法院公报》2019年第12期（总第278期）第28-35页）

【基本案情】

原告周杰帅诉称：原、被告于2014年10月22日签订《商品房买卖合同》一份，约定被告余姚绿城房地产开发有限公司应当在2016年9月30日前将绿城明园锦兰苑8幢2201室（附属车位A-356、A-357）交付原告使用。如逾期交付：逾期不超过90日，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已付房款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付房款，并按原告累计已付购房款的10％向原告支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止，被告按日向原告支付已交付房款万分之五的违约金。2016年9月30日，原、被告在交房过程中达成补充约定，房屋渗水问题维修好后再交房。因为房屋存在外墙渗水，即使交付原告也无法装修，无法达成合同目的。后被告迟迟未修复房屋，未通知原告交房，也未办理任何交房步骤与手续，故被告一直未完成向原告交房。起诉请求判令：一、要求被告尽快为原告办理位于绿城明园锦兰苑8幢2201室的房屋交房手续，并按照《商品房买卖合同》第十条约定承担出卖人逾期交房的违约责任赔偿2193799元×5‰。×446天=489217元；二、本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求为：一、判令被告按房款的日万分之五向原告支付截至判决之日的逾期交房违约金（自2016年10月1日起至2017年12月31日，暂计2193799元×5‰。×457天=501283元）：二、判令被告按房款的日万分之二向原告支付截至判决之日的逾期交付权属证书的违约金（自2016年12月31日起至2017年12月31日，暂计2193799元×2‰。×366天=160586元）；三、判令被告立即向原告交付上述房屋并立即配合办理过户手续；四、本案诉讼费由被告承担。

被告余姚绿城房地产开发有限公司辩称：被告未构成逾期交房，本案所涉房屋于2016年8月2日完成竣工验收备案，达到合同约定的交付条件，被告于2016年9月19日书面通知原告周杰帅交房并办理相关手续，因此被告已经按照商品房买卖合同的约定，履行了交付义务。事实上是原告未按照合同约定履行收房义务，原告对涉案房屋质量瑕疵的异议不能构成原告拒绝收房的正当理由，原告未在合同约定的期限内办理房屋交接手续，没有事实和法律依据，也不符合双方合同的约定。本案所涉的《商品房买卖合同》及附件一到附件九均合法有效，系原、被告双方真实意思表示，且附件八和附件九分别在文首设有特别提示条款，因此合同附件双方也应当执行。《商品房买卖合同》附件九明确约定除主体结构质量问题以外的质量瑕疵，被告根据法律法规及《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任，原告不能拒绝接受房屋交付，被告不承担逾期交付的责任。但是原告一直以房屋质量瑕疵为由拒绝办理房屋交接手续，而质量瑕疵可通过保修解决，事实上被告也已经尽到保修义务，质量瑕疵已经修复。因此至今未予交房的过错在于原告，被告不构成逾期交房，不需承担逾期交房的违约责任，也不需承担逾期交付土地、房屋权属证书的违约责任；退一步讲，即使被告构成逾期交房，原告仅对房屋质量提出异议，违约金标准应按照已付房屋价款1893799元为基数计算，车位款300000元不应作为违约金计算基数。且双方约定的违约金明显过高，被告要求调至每日万分之一，并且根据《商品房买卖合同》附件九的约定，原告也无权要求被告同时承担逾期交付土地、房屋权属证书的违约责任，以及被告逾期交付，但原告要求继续履行合同的，被告承担的违约金最高不超过原告已付房款的10％。

浙江省余姚市人民法院一审查明：

原、被告于2014年10月22日签订《商品房买卖合同》一份，合同第九条约定被告余姚绿城房地产开发有限公司应当在2016年9月30日前将绿城明园锦兰苑8幢2201室（附属车位A-356、A-357）交付原告周杰帅使用。合同第十条约定被告逾期交房的违约责任逾期不超过90日，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已付房款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付房款，并按原告累计已付购房款的10％向原告支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止，被告按日向原告支付已交付房款万分之五的违约金。合同第十六条约定被告承诺于2016年12月30日前取得土地、房屋权属证书，交付给原告，原告委托被告办理商品房转移登记。被告不能在约定期限内交付权属证书，约定日期起90日内，被告交付权属证书或登记证明的，按已付房价款的每日万分之一承担违约责任；约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付权属证书或登记证明的，原告不退房，被告自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。

原告周杰帅于2014年10月14日、2014年12月31日分两次共向被告余姚绿城房地产开发有限公司支付房款共计2193799元。

2016年6月17日，被告余姚绿城房地产开发有限公司组织设计、施工、工程监理和有关单位验收，于2016年8月2日完成房屋建筑工程竣工验收备案。2016年9月19日，被告向原告周杰帅发送《绿城明园锦兰苑入伙通知书》，通知原告于2016年9月30日9时30分办理交房手续。

2016年9月30日交房过程中原告周杰帅发现（1）厨房下水管边渗水及顶部渗水，（2）东阳台右侧下水管下梁与顶面交界处疑似渗水，（3）次卧东南角边疑似渗水，上述问题记载在绿城明园锦兰苑8幢2201室住宅交付验收清单的验收意见一栏中，并在验收意见这栏中记载有待处理好后再交房，其他验房步骤下次再验，原告在业主签名处签名。被告工作人员在备注栏记载重点关注并签名。

2017年12月26日，被告余姚绿城房地产开发有限公司向原告周杰帅发送《关于再次提醒收房的通知书》，通知原告于2017年12月31日前到绿城明园锦兰苑物业服务中心办理交房手续。截至2018年2月27日本案庭审时，原、被告双方尚未完成交房手续，庭审中双方表示会尽快完成交房手续并办理权属证书。后法院于2018年3月14日组织原、被告双方现场查勘，被告工作人员表示2016年9月30日交房过程中发现的问题在2016年10月维修结束，原告表示2016年11月查看时原告认为渗水还未完全修复，要求被告继续维修，后原告指出存在其他漏水问题，被告陆续在2017年间进行维修。原告在查勘时表示其认可涉案房屋目前已不存在渗漏，满足交付条件，但原告在法庭庭审结束后前往被告处要求办理交房手续时，因被告要求原告支付自2016年9月30日起算的物业费，双方对此存在争议，故未完成交房手续。

浙江省余姚市人民法院一审认为：

关于违约责任的承担，被告余姚绿城房地产开发有限公司认为双方约定的违约金明显过高，要求调至每日万分之一，并且根据《商品房买卖合同》附件九若被告逾期交房，则被告承诺取得土地、房屋权属证书的时间相应顺延，顺延期限与商品房交付的逾期期限相同，该期限内被告不承担逾期办证的相应违约责任及赔偿责任的约定，原告周杰帅也无权要求被告同时承担逾期交付土地、房屋权属证书的违约责任。对合同约定的违约金是否需要调整，法院注意到，首先《商品房买卖合同》附件九中存在买受人同意，出卖人逾期交房且应按照本合同第十条相关约定承担逾期交房违约责任时，买受人要求继续履行合同的，出卖人向买受人支付的违约金总金额最高不超过买受人已付房价款的10％的约定。其次，在法院组织原、被告双方现场查勘过程中，原告认可被告在2016年10月已对验房时发现的渗水问题进行修复，在原告向法院提交的书面说明中也认可被告于2016年10月29日让物业工作人员通知原告渗水问题已经修复，原告也于2016年11月11日再次去查验房屋。但再次查验过程中原告要求被告对东阳台渗水的修复采取养水24小时观察，并要求被告对养水后遗留的渗漏点继续修复。后原告在2016年年底至2017年11月间多次前往涉案房屋查验，并在2016年年底以及2017年后续指出北阳台渗水、南卧室窗台下渗水等问题。考量到北阳台渗水、南卧室窗台下渗水等问题并未在2016年9月30日的验房问题清单中，即不属于原、被告关于待处理好后再交房，其他验房步骤下次再验的约定范围内，且双方也认可后续发现的渗水问题主要涉及譬如楼上住户装修时安装的热水器摆放位置、阳台水管皮圈的更换以及水管检修口未拧紧此类通过物业协调以及配件更换检查的问题，并不影响房屋质量，被告物业工作人员也做出了相应处理。因此综合考虑上述因素以及原告因被告逾期交付房屋、逾期交付权属证书所造成的损失范围，法院认为将被告承担的违约金从按日万分之五、日万分之二分别计算至交付日调整至整体按原告已付房价款的10％计算违约金较为合理。至于被告提出原告质量异议不涉及所购车位，违约金标准应按照已付房屋价款1893799元为基数计算，车位款300000元不应作为违约金计算基数的抗辩，法院认为，《商品房买卖合同》中对相关违约金的约定中并未对已付房价款作出进一步限制说明，不宜作出对格式合同提供方有利的解释，且在房屋存在逾期交付的情况下原告也无法单独使用附属车位，故法院对被告上述抗辩不予支持。

据此，浙江省余姚市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年6月6日判决如下：

一、被告余姚绿城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周杰帅交付余姚市绿城明园锦兰苑8幢2201室的房屋，并于本判决生效之日起三十日内向原告交付余姚市绿城明园锦兰苑8幢2201室的土地、房屋权属证书（即被告办理余姚市绿城明园锦兰苑8幢2201室房屋的转移登记过户手续，办理过户所需应当由买方交纳的税费由原告承担）；

二、被告余姚绿城房地产开发有限公司按原告周杰帅已付购房款2193799元的10％支付违约金219379．9元，于本判决发生法律效力后十日内付清。

三、驳回原告周杰帅的其他诉讼请求。

上诉人余姚绿城房地产开发有限公司不服一审判决，向浙江省宁波市中级人民法院提起上诉称：一、一审判决未查明案涉房屋是否存在足以构成拒绝交付的质量问题的基本事实，径以上诉人工作人员在验收单上签字即认定上诉人构成逾期交房，系事实认定错误。1．一审判决认定双方当事人已就被上诉人周杰帅验房时提出的质量问题约定待处理好后再交房，系事实认定错误。一审判决查明，2016年9月30日交房过程中被上诉人在案涉房屋交付验收清单的（验收意见）一栏记载发现质量问题且同时记载待处理好后再交房，其他验房步骤下次再验并在该栏中签名，上诉人工作人员在备注栏记载重点关注并签名。一审认定，双方在交房过程中因被上诉人对质量有异议的，双方达成一致意见，即处理好：（1）厨房下水管边渗水及顶部渗水，（2）东阳台右侧下水管下梁与顶面交界处疑似渗水，（3）次卧东南角边疑似渗水问题后再行交付，上述认定系事实认定错误。案涉房屋交房过程中，被上诉人在验收清单的验收意见一栏中提出质量问题并记载待处理好后再交房，其他验房步骤下次再验，但该意见仅为被上诉人的单方意思表示。虽然上诉人工作人员在备注栏中记载重点关注并签字，但仅能够据此认定该工作人员对上诉人参与验房这一事实的确认，至多也仅是对所提质量问题的现场确认。至于双方是否对涉案房屋待处理好后再交房达成一致意见，上诉人认为，该等约定系对双方签订《商品房买卖合同》进行重大变更的约定，将对合同的履行及双方的权利义务责任产生实质性影响，上诉人工作人员并未做明确的意思表示予以同意，且该工作人员作为工程人员显然未取得上诉人关于处置该等重大事项的授权，且不具备具有上诉人授予代理权的外观，故不构成表见代理。因此，双方并未对待处理好后再交房达成一致意见。退一步讲，即便上诉人工作人员的签字视为对被上诉人意见的认可，也应当认为双方对交付时间进行了变更的约定，既然交付时间已经经约定调整，上诉人只要在调整后的时间内交付，即不构成逾期交房，而无须再由被上诉人明确表示放弃追究逾期交付的违约责任。2．一审判决认定合同附件九关于房屋存在除主体结构质量问题情形下，被上诉人不得拒绝房屋交付的约定系无效格式条款，导致未予查明案涉房屋是否存在足以构成被上诉人有权拒绝交付的质量问题这一基本事实，径行作出错误的事实认定。一审判决认定，案涉《商品房买卖合同》附件九中房屋存在除主体结构质量问题外的质量瑕疵，出卖人承担保修责任，买受人不得拒绝接受房屋交付，买受人以此为由拒绝接受交付的，出卖人不承担逾期交付的责任的约定系被告提供的免除责任的条款，被告虽在附件九文首作出特别提示，但特别提示内容并未对免责条款进行特别提醒，应当属于无效的格式条款，该认定系适用法律错误。首先，如一审判决所述，上诉人在附件九文首对协议内容作出特别提示，并非未提示被上诉人。其次，根据该约定，房屋存在质量瑕疵的情况下，被上诉人不得据此拒绝房屋交付，但上诉人仍必须根据约定承担保修责任。该约定符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》，即在房屋存在除主体结构质量问题和严重影响居住使用问题的情况下，买受人无权解除合同亦不得以此为由拒绝房屋交付并要求出卖人承担逾期交付的责任，但出卖人仍需要承担保修责任。因此，该等约定并未免除上诉人的责任，亦未排除被上诉人的权利，不属于无效的格式条款。在此情形下，一审法院应当查明被上诉人在验房单上所记载的质量问题是否构成主体结构质量问题或严重影响居住使用的质量问题，从而据此认定上诉人是否构成逾期交付。然而，一审法院在未查明本案该基本事实的情况下，径行以格式条款无效为由回避了这一本案最关键的事实，并在此情形下径行作出了上诉人逾期交付的错误认定。二、一审判决适用法律错误，认定的违约金过高。1．一审判决未根据上诉人的请求将逾期交房的违约金标准降低至应付房价款的日万分之一属于适用法律错误。根据上诉人的了解，案涉房屋租金约为6000元／月，换算成违约金标准约为房价款的日万分之一。一审中，上诉人根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十九条规定请求降低违约金标准，但一审判决未予支持，系适用法律错误。若最高人民法院认定上诉人构成逾期交付的，上诉人请求最高人民法院将违约金标准降低至已付房价款的日万分之一。2．一审判决认定违约金计算基数中的已付房价款应包括车位款30万元，系适用法律错误。一审判决认定，在《商品房买卖合同》中对相关违约金的约定里并未对已付房价款作出进一步限制说明，不宜作出对格式合同提供方有利的解释，且在房屋存在逾期交付的情况下被上诉人也无法单独使用附属车位，故违约金计算基数中的已付房款应包括车位款30万元，该认定系适用法律错误。本案中，《商品房买卖合同》的标的除案涉房屋外还包括两个车位，总价款亦包含车位款。被上诉人仅对案涉房屋的质量提出异议并要求上诉人承担逾期交付的责任，而未对两个车位质量提出任何异议。在此情形下，即便上诉人构成逾期交房，也仅应以1893799元作出计算违约金的基数，而不能将车位款纳入计算违约金的基数。在没有特别约定的情形下，根据逾期交付的标的物价值计算违约金本身具备公平合理性。并且《商品房买卖合同》虽为上诉人提供，但该违约责任条款中已付房价款系政府部门制定的条款，不应认定为上诉人提供的格式条款，故也不应据此作出对上诉人不利的解释。3．一审判决直接根据合同附件九的约定将违约金调整至已付房价款10％系适用法律错误。一审判决认定，根据案涉合同附件九买受人同意，出卖人逾期交房且应按照本合同第十条相关约定承担逾期交房违约责任时，买受人要求继续履行合同时，出卖人向买受人支付的违约金总额最高不超过买受人已付房价款的10％的约定，被告逾期交付房屋、逾期交付权属证所造成的损失范围，最高人民法院认为将被告承担的违约金从按日万分之五、日万分之二分别计算至交付日调整至整体按原告已付房款的10％计算违约金较为合理。前述合同附件九关于违约金不超过买受人已付房价款10％的约定系双方关于逾期交付产生的违约金的最高限额约定，即兜底性约定。该约定并不能排除上诉人依法要求降低违约金的权利，只有当根据依法降低后的违约金标准计算的违约金仍超过买受人已付房价款的10％时，才有该约定适用的余地。也就是说，当根据依法降低后的违约金标准计算的违约金低于买受人已付房价款的10％时，即应当按实际金额负担违约金。一审判决直接援引该条款调整违约金系适用法律及合同条款错误。如前所述，即便认定上诉人构成逾期交付且逾期交付期间为2016年10月1日至2017年12月26日（452天），违约金应为1893799元×日万分之一×452天=85608元，该金额并未达到上诉人已付房价款的10％。故在此情形下，不应直接适用违约金不超过买受人已付房价款10％的约定。综上，一审法院未查明本案基本事实，且适用法律错误，请求最高人民法院依法支持上诉人的上诉请求：1．撤销余姚市人民法院（2018）浙0281民初931号民事判决并将本案发回重审，或查清事实后依法改判驳回被上诉人诉讼请求。2．一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

被上诉人周杰帅辩称，请求最高人民法院依法驳回上诉人余姚绿城房地产开发有限公司上诉，维持原判。

二审期间，上诉人余姚绿城房地产开发有限公司向法院提供58同城租房信息，拟证明参考同小区或同地段的租金标准，案涉房屋租金不超过6000元／月。被上诉人周杰帅认为逾期违约责任已经在合同中详细记载，且该租金参照样本不足，损失远远大于租金损失。法院认为，余姚绿城房地产开发有限公司提供的58同城租房信息，不属于二审新的证据，不予认定。

被上诉人周杰帅未向法院提供新的证据。

浙江省宁波市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

【法院论述】

双方于2014年10月22日签订的《商品房买卖合同》约定上诉人余姚绿城房地产开发有限公司应当在2016年9月30日前将符合各项条件的商品房交付被上诉人周杰帅使用。嗣后，周杰帅分别于2014年10月14日、2014年12月31日分两次共向余姚绿城房地产开发有限公司支付房款共计2193799元。2016年9月30日交房过程中，周杰帅发现：（1）厨房下水管边渗水及顶部渗水，（2）东阳台右侧下水管下梁与顶面交界处疑似渗水，（3）次卧东南角边疑似渗水。上述问题记载在绿城明园锦兰苑8幢2201室住宅交付验收清单的验收意见一栏中，并在验收意见这栏中记载有待处理好后再交房，其他验房步骤下次再验，周杰帅在业主签名处签名及余姚绿城房地产开发有限公司工作人员在备注栏记载重点关注并签名系事实。在周杰帅于2017年12月25日向一审法院提起诉讼要求余姚绿城房地产开发有限公司交付所购房屋并配合办理过户手续及支付违约金等请求后，余姚绿城房地产开发有限公司才于2017年12月26日第二次书面通知周杰帅办理交房手续。故一审法院根据查明的事实，认定余姚绿城房地产开发有限公司承担逾期交房违约责任，法院认为，并无不当。由于《商品房买卖合同》已明确约定逾期交房违约的计算方式，一审法院综合考虑余姚绿城房地产开发有限公司逾期交房的各种因素，将余姚绿城房地产开发有限公司承担的违约金从按日万分之五、日万分之二分别计算至交付日调整至整体按周杰帅已付房价款的10％计算违约金，且周杰帅也未提起上诉。因此，法院认为，一审法院适当调整降低余姚绿城房地产开发有限公司承担逾期交房违约金，并无不妥。余姚绿城房地产开发有限公司认为其并不构成逾期交房、一审法院认定违约金过高，要求将本案发回重审，或查清事实后依法改判驳回周杰帅诉讼请求的上诉请求，均缺乏事实与法律依据，法院难以支持。

综上所述，上诉人余姚绿城房地产开发有限公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决并无不妥，应予维持。

【裁判结果】

驳回上诉，维持原判。

四、判决在认定保证人提出了违约金过高的主张的基础上，支持关于保证人对主债务迟延履行违约金承担连带保证责任的请求，而驳回关于由保证人另行承担每日万分之五的迟延履行违约金的请求，是对约定违约金的合理调整，亦无不当

【引用案例】

中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行与广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷再审案（《最高人民法院公报》2016年第5期（总第235期））

【基本案情】

再审申请人中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行（以下简称建行荔湾支行）因与被申请人广东蓝粤能源发展有限公司（以下简称蓝粤能源）、惠来粤东电力燃料有限公司（以下简称粤东电力）、广东蓝海海运有限公司（以下简称蓝海海运）、蓝文彬信用证开证纠纷一案，不服广东省高级人民法院（以下简称广东高院）（2014）粤高法民二终字第45号民事判决，向最高人民法院申请再审。

建行荔湾支行向广东省广州市中级人民法院（以下简称广州中院）起诉，请求判令：1．蓝粤能源向建行荔湾支行清偿信用证垫付款本金人民币84867952．27元（以下币种如未特别注明的，均为人民币元）及至全部清偿日止的利息（含罚息和复利，按每日万分之五计息，自2013年3月8日起计算，暂计至2013年3月21日为551641．70元）；2．确认上述信用证项下164998吨煤属于建行荔湾支行的财产，并以处置该财产所得款项优先清偿上述信用证项下债务；3．粤东电力、蓝海海运、蓝文彬对蓝粤能源应承担的上述债务承担连带清偿责任；4．粤东电力、蓝海海运自2013年3月6日起按其向建行荔湾支行承担保证责任应支付的金额依每日万分之五的标准支付违约金直至付清所有款项之日止；5．确认建行荔湾支行对蓝文彬持有的蓝粤能源6％的股权享有优先受偿权；6．蓝粤能源、粤东电力、蓝海海运、蓝文彬承担本案全部诉讼费用以及建行荔湾支行为实现上述债权所产生的必要费用。

广州中院经审理查明：2011年12月5日，建行荔湾支行与蓝粤能源签订了编号为2011荔贸额011号的《贸易融资额度合同》及相关附件，约定自2011年12月22日起至2012年11月25日，建行荔湾支行向蓝粤能源提供最高不超过等值5．5亿元的贸易融资额度，其中包括开立承付期限90天（含）以内、额度为等值5．5亿元整的远期信用证。2011年12月5日，建行荔湾支行（乙方）又分别与粤东电力、蓝海海运、蓝文彬（甲方）签订了编号分别为2011荔最高额035号、2011荔最高额036号的《最高额保证合同》及编号为2011荔自保070号的《最高额自然人保证合同》，约定：甲方为上述蓝粤能源贸易融资合同项下的债务提供最高限额为26．7亿元的连带责任保证。担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。合同还约定：如果主合同项下债务到期或者乙方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，甲方应在保证范围内承担保证责任。如果甲方未在乙方要求的期限内全部支付应付款项，应自逾期之日起至甲方向乙方支付全部应付款项之日止，根据迟延付款金额按每日万分之五的标准向乙方支付违约金。在此情形下，甲方承担的保证责任与上述违约金之和不以合同约定的最高责任限额为限。

2012年11月2日，蓝粤能源向建行荔湾支行申请开立贸易融资额度为8592万元的远期信用证。同时为申请开立上述信用证，蓝粤能源向建行荔湾支行出具了《信托收据》和签订了编号为2012荔质185号的《保证金质押合同》。《信托收据》确认自该收据出具之日起，建行荔湾支行即取得上述信用证项下所涉单据和货物的所有权，建行荔湾支行与蓝粤能源之间确立信托法律关系，建行荔湾支行为委托人和受益人，而蓝粤能源则作为上述信托货物的受托人。《保证金质押合同》则约定蓝粤能源交纳950万元保证金，后又追加保证金31万元，为上述债务提供质押担保。建行荔湾支行于2012年11月2日为蓝粤能源开出了编号为44016010002089号的跟单信用证，并向蓝粤能源发出《开立信用证通知书》。信用证开立后，蓝粤能源进口了164998吨煤。随后建行荔湾支行对该信用证进行了承兑，并向蓝粤能源放款84867952．27元，用于蓝粤能源偿还建行首尔分行信用证垫付款。蓝粤能源在款项到期后未能足额清偿欠款，构成违约。

2012年12月6日，建行荔湾支行与蓝文彬签订编号为2012荔最高额质018号《最高额权利质押合同》，约定蓝文彬以其所持有的蓝粤能源6％的股权，为建行荔湾支行与蓝海海运、蓝粤能源贷款、银行承兑汇票等多项授信业务而于2008年1月1日至2012年12月31日间签订的借款合同主合同项下的债务提供最高额权利质押担保。最高额权利质押项下担保责任的最高限额为238978．02万元。2012年12月7日，广东省工商行政管理局为上述股权质押办理了股权出质登记手续。

2013年3月21日、4月21日，建行荔湾支行两次向粤东电力、蓝海海运、蓝文彬发出逾期贷款（垫款）催收通知书，要求粤东电力、蓝海海运、蓝文彬履行保证责任，清偿蓝粤能源拖欠的84867952．27元本金及551641．69元利息。粤东电力、蓝海海运、蓝文彬未能清偿上述欠款。

另查明，蓝粤能源进口的164998吨煤炭提货单由蓝粤能源交付给了建行荔湾支行。但因其他纠纷，该批煤炭被广西防城港市港口区人民法院查封。建行荔湾支行就该保全查封已向广西北海海事法院提起了异议，该异议尚在审理中。因该批煤炭被法院查封，建行荔湾支行未能提货变现。

建行荔湾支行在庭审中未能提交为实现债权所发生的费用的证据，称目前尚未发生该项费用。

广州中院对建行荔湾支行所提诉请予以释明，要求其明确诉讼请求，建行荔湾支行坚持所诉。

广州中院经审理认为：建行荔湾支行诉请蓝粤能源及担保人清偿垫付款及相应利息，并要求确认其对跟单信用证项下的164998吨煤炭的所有权及优先权，担保人承担未履行担保义务所应承担的每日万分之五违约金责任。而蓝粤能源及粤东电力、蓝海海运、蓝文彬则抗辩称，货物提单已交付建行荔湾支行，其已履行了还款义务，无须再履行还款责任；保证人只能在法定范围内承担责任，要求保证人承担超出法定范围的担保责任缺乏法律依据。本案争议的焦点在于：一、164998吨煤炭的权属问题；二、如建行荔湾支行对164998吨煤炭不享有所有权，是否享有优先受偿权；三、蓝粤能源应否清偿建行荔湾支行垫付的本金84867952．27元及利息；四、粤东电力、蓝海海运、蓝文彬应否承担每日万分之五的违约金责任。

关于粤东电力、蓝海海运、蓝文彬应否承担每日万分之五的违约金责任问题。

虽然建行荔湾支行与粤东电力、蓝海海运、蓝文彬签订的保证合同中，对保证人到期不履行清偿义务约定了需承担每日万分之五的违约金责任，且在主债务人蓝粤能源到期未能履行还款义务的情形下，建行荔湾支行亦向保证人进行了催收。但鉴于蓝粤能源在与建行荔湾支行订立合同时，即将信用证项下的煤炭提单交付给了建行荔湾支行，双方存在以煤炭变现款清偿债务的意思表示。现因第三方原因不能提取煤炭，双方对应履行的债权债务金额尚存纠纷的情况下，建行荔湾支行以粤东电力、蓝海海运、蓝文彬已构成违约为由，要求其承担每日万分之五的违约金责任不当。再则，建行荔湾支行于本案起诉要求蓝粤能源偿还的84867952．27元本金及利息中，已经包含复利、罚息，蓝粤能源及粤东电力、蓝海海运、蓝文彬对该欠款本金及利息均无异议。该金额系对建行荔湾支行本金及利息损失的补偿。在此基础上要求保证人再承担每日万分之五的违约金，无疑加重了保证人的责任，系对保证人进行双重惩罚，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失的规定，故对建行荔湾支行的该项诉请不予支持。

综上所述，建行荔湾支行要求蓝粤能源及其保证人粤东电力、蓝海海运、蓝文彬清偿本金84867952．27元及利息，建行荔湾支行对蓝文彬持有的蓝粤能源6％的股权享有优先受偿权的理由成立，予以支持。建行荔湾支行要求确认164998吨煤炭的权属及优先受偿权，以及要求粤东电力、蓝海海运、蓝文彬自逾期付款之日起，在保证人应承担的保证金额范围内按日万分之五承担违约金责任，理由不成立，应予驳回。广州中院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起十日内，蓝粤能源向建行荔湾支行偿还信用证垫款本金84867952．27元以及至判决确定的还款之日止的利息（暂计至2013年3月21日的利息为551641．70元，2013年3月22日起至判决确定的还款日止的利息按每日万分之五计付）；二、粤东电力、蓝海海运、蓝文彬对上述债务承担连带清偿责任，粤东电力、蓝海海运、蓝文彬承担责任后，有权向蓝粤能源追偿；三、建行荔湾支行对蓝文彬持有的蓝粤能源6％的股权享有优先受偿权；四、驳回建行荔湾支行其他诉讼请求。一审案件受理费473898元、保全费5000元，由蓝粤能源、粤东电力、蓝海海运、蓝文彬共同负担。

建行荔湾支行不服一审判决，向广东高院提起上诉，请求维持一审判决第一、二、三判项，撤销第四判项，支持其在一审中提出的全部诉讼请求。

对一审查明的事实，广东高院予以确认。

广东高院认为：本案为信用证融资纠纷。根据当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点有三：一是建行荔湾支行是否对涉案164998吨煤炭享有所有权；二是建行荔湾支行是否对涉案164998吨煤炭享有优先受偿权；三是粤东电力、蓝海海运、蓝文斌是否应当承担每日万分之五的违约金责任。

关于粤东电力、蓝海海运、蓝文斌是否应当承担每日万分之五的违约金责任问题。因粤东电力、蓝海海运、蓝文斌在一审答辩中提出保证责任应当是在当事人保证范围内的责任，超出保证人保证的担保责任没有法律依据的抗辩，视为提出了违约金过高的抗辩。鉴于建行荔湾支行起诉要求蓝粤能源偿还的利息中，已经包含了复利和罚息，其既要求保证人对上述本息承担连带责任，又要求其承担每日万分之五的违约金，系对保证人的双重惩罚，故一审判决驳回建行荔湾支行要求粤东电力、蓝海海运、蓝文斌支付每日万分之五的违约金的诉讼请求并无不当，应予维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，建行荔湾支行的上诉请求和理由依据不足，依法应予以驳回，广东高院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1921．69元，由建行荔湾支行负担。

建行荔湾支行不服二审判决，向最高人民法院申请再审，仍请求判决支持其一审提出的全部诉讼请求，主要事实和理由为：一、案涉信用证项下的提单是不记名指示提单，性质上属于所有权凭证。建行荔湾支行因承兑并委托境外偿付行付款而合法持有信用证项下包括提单在内的单据，故对提单表征的货物享有所有权。二、建行荔湾支行主张煤炭所有权的最终目的是以煤炭的处置价款优先清偿信用证垫款产生的债权，不足的差额部分再由蓝粤能源继续清偿，不存在双重获利的情形。三、退一步说，即使建行荔湾支行对案涉货物不享有所有权，也享有优先受偿权。本案中，蓝粤能源向建行荔湾支行出具的《信托收据》具有质押合同的性质，在蓝粤能源已将提单交付建行荔湾支行的情况下，根据《中华人民共和国物权法》第二百二十四条有关权利质押从权利凭证交付质权人时设立的规定，应认为已经设立提单质押，建行荔湾支行对提单项下货物享有优先受偿权。原二审判决将本案质押误认为是动产质押，并根据物权法有关动产质押的规定，认为建行荔湾支行不享有质权，从而驳回建行荔湾支行对涉案货物享有优先受偿权的诉讼请求，适用法律错误。四、在粤东电力、蓝海海运分别与建行荔湾支行签订的最高额保证合同中明确约定，如果保证人未在债权人要求的期限内全部支付应付款项，应自逾期之日起按每日万分之五的标准向建行荔湾支行支付违约金。粤东电力、蓝海海运没有提出违约金过高从而要求酌减的抗辩，法院直接以违约金过高为由驳回建行荔湾支行有关违约金的诉讼请求，亦系适用法律错误。

蓝粤能源、蓝文彬答辩称：一、根据《信托收据》的约定，建行荔湾支行应将相关单据交给蓝粤能源，建行荔湾支行没有履行交单义务，违约在先，其要求蓝粤能源承担违约责任以及相关保证人承担保证责任均缺乏法律依据。二、建行荔湾支行至今仍持有信用证项下包括提单在内的单据，可以凭提单提取案涉货物，在此情况下，再向蓝粤能源及相关保证人主张权利亦缺乏法律依据。综上，请求驳回建行荔湾支行的再审申请。

蓝海海运答辩称：一、建行荔湾支行没有根据《信托收据》的约定履行交单义务，违约在先，其要求蓝海海运承担保证责任缺乏法律依据。二、建行荔湾支行起诉要求蓝粤能源偿还的利息中已经包含了复利和罚息，于此之外再要求蓝海海运承担每日万分之五的违约金责任，属于过度主张权利，不应予以支持。综上，请求驳回建行荔湾支行的再审申请。

粤东电力未予答辩。

对于原审查明的事实，除建行荔湾支行对提单的流转过程等事实提出异议外，各方当事人均无异议，最高人民法院予以确认。

最高人民法院另查明：建行荔湾支行与蓝粤能源于2011年12月5日签订的《贸易融资额度合同》有一个名为《关于开立信用证的特别约定》的附件，作为《贸易融资额度合同》不可分割的一部分。《关于开立信用证的特别约定》第九条违约责任的第二款约定，甲方（蓝粤能源）违约或发生《贸易融资额度合同》中约定的可能危及乙方（建行荔湾支行）债权的情形之一的，乙方有权行使下述一项或几项权利：（一）如果乙方垫款的，自垫款之日起，乙方有权按逾期贷款利率计收逾期利息，逾期贷款利率由双方在办理单笔业务时具体约定；（二）对于甲方应付款项，乙方有权从甲方在乙方开立的保证金账户直接划收或从甲方在中国建设银行系统开立的其他账户划收，或从甲方其他应收账款中划收；（三）处分信用证项下单据及／或货物；（四）行使担保权利；（五）要求甲方追加保证金或乙方认可的其他担保；（六）《贸易融资额度合同》约定的乙方救济措施；（七）法律许可的其他措施。

2012年10月23日，aeldelapueta船长向斯特拉塔营销代理公司（xstatacoalmaketigag）签发提单，收货人栏显示为凭指示（toode）。2012年12月6日，建行荔湾支行收到了受益人通过中国银行（香港）有限公司寄交的包括本案所涉提单在内的全套单据，建行荔湾支行以《信用证单据通知书》告知了蓝粤能源信用证项下有关单据内容，蓝粤能源明确表示接受单据并承诺于2013年3月6日付款。此后，建行荔湾支行委托中国建设银行股份有限公司首尔分行于2012年12月14日对外支付信用证项下款项15226015．44美元。信用证项下付款期限届满后，蓝粤能源未向建行荔湾支行足额支付该笔款项。

最高人民法院又查明，2012年11月2日，蓝粤能源向建行荔湾支行出具一份《信托收据》，其首部载明：鉴于贵行与本公司签订编号为2011荔贸额011号的《贸易融资额度合同》及／或编号为／的《信托收据贷款合同》，本公司特向贵行出具本信托收据，本信托收据为上述合同的有效组成部分。一旦贵行向我公司交付或者同意我公司使用／处置业务编号为44016010002089的信用证／进口代收／进口货到付款（t／t）项下的货物或该货物的权利凭证、单据等文件，本公司与贵行之间相应的权利与义务应根据以下内容确定。该《信托收据》还约定，建行荔湾支行与蓝粤能源之间成立信托法律关系，建行荔湾支行作为委托人与受益人，自《信托收据》出具之日起取得上述文件及其代表货物的所有权；蓝粤能源作为受托人，有权处理包括前述文件及其代表的货物在内的信托财产。建行荔湾支行接收了蓝粤能源出具的上述《信托收据》，但其于2012年12月份取得案涉提单后，由于能源市场价格大幅下跌，蓝粤能源经营状况恶化；并未按照《信托收据》要求将案涉提单及其他有关单据交付蓝粤能源。提单项下煤炭于2012年12月份运抵港口，2013年4月份北海防城港集团有限公司以蓝粤能源拖欠其码头堆场费为由，向北海海事法院申请诉前财产保全，北海海事法院依申请查封了蓝粤能源包括案涉提单项下164998吨煤炭在内的609625．5吨煤炭。建行荔湾支行向北海海事法院提交财产异议申请书，要求立即解除查封。在防城港务集团有限公司诉蓝粤能源的两起案件中，有关法院作出的判决生效后，北海海事法院作出（2014）北海法执字第54、55号裁定，对包括案涉提单项下煤炭在内的609625．5吨煤炭进行拍卖，但两次拍卖均以流拍而告终。2014年7月25日，建行荔湾支行向北海海事法院提出执行异议，该院至今未作出执行异议裁定。

在最高人民法院对本案依法公开开庭审理并合议后、送达裁判文书前，广州中院于2015年7月23日作出（2014）穗中法民破字第1-1号、（2014）穗中法民破字第9-1号民事裁定，分别裁定受理南昌银行股份有限公司广州分行对蓝粤能源、蓝海海运的破产清算申请，并于同年8月17日作出（2014）穗中法民破字第1-2号、（2014）穗中法民破字第9-2号民事决定，两案均指定北京大成（广州）律师事务所担任管理人，负责人均为江斌。最高人民法院按有关规定将蓝粤能源、蓝海海运的法定代表人蓝文彬变更为诉讼代表人江斌。

【法院论述】

关于粤东电力、蓝海海运应否另行承担每日万分之五的违约金责任

粤东电力、蓝海海运分别与建行荔湾支行签订的最高额保证合同约定的担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向建行荔湾支行支付的其他款项、实现债权与担保权利而发生的费用。原一审判决将利息、逾期付款违约金合并在一起按每日万分之五计算，各方当事人均无异议，可资作为最高人民法院分析担保范围内违约金计算标准的依据。每日万分之五的利息、逾期付款违约金计算标准相当于年利率18．25％，而近十年金融机构人民币贷款中，五年以上档次最高利率仅为7．83％。即便以该最高年利率计算建行荔湾支行实际利息损失，每日万分之五的利息、逾期付款违约金计算标准中，违约金计算标准相当于年利率10．42％（18．25％-7．83％），无疑已远远超过实际利息损失的30％。在建行荔湾支行未主张且亦未举证证明逾期付款利息损失之外存在其他损失的情况下，保证人仅以担保范围为限所承担的逾期付款违约金就已超过其实际损失的30％。在此情况下，最高额保证合同又约定保证人在担保范围之外另行承担每日万分之五的迟延付款违约金，显然属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条所规定的约定违约金过分高于损失的情形，根据该条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，人民法院可以基于债务人的主张对违约金进行酌减。粤东电力、蓝海海运、蓝文斌在一审答辩中均提出保证责任应当是在当事人保证范围内的责任，超出保证人保证的担保责任没有法律依据的抗辩，该抗辩是对保证人另行承担违约金责任的根本否定，原二审判决举重以明轻，得出视为提出了违约金过高的抗辩的结论，并无不妥。原二审判决在认定保证人提出了违约金过高的主张的基础上，支持建行荔湾支行关于保证人对主债务迟延履行违约金承担连带保证责任的请求，而驳回其关于由保证人另行承担每日万分之五的迟延履行违约金的请求，是对约定违约金的合理调整，亦无不当，最高人民法院予以维持。原一审判决虽驳回建行荔湾支行此节诉讼请求正确，但引用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，显系适用法律错误，应予纠正。此外，建行荔湾支行仅请求蓝海海运、粤东电力承担该项责任，并未向蓝文彬提出该项诉讼请求，原审判决将蓝文彬与蓝海海运、粤东电力并列，分析三人应否承担该项责任，超出了建行荔湾支行的诉讼请求。但由于原审判决并未增加蓝文彬的该项责任，最高人民法院在纠正原审判决错误的同时，亦维持其结果。

【裁判结果】

一、撤销广东省高级人民法院（2014）粤高法民二终字第45号民事判决、广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法金民初字第158号民事判决主文第四项；

二、维持广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法金民初字第158号民事判决主文第一项、第二项、第三项；

三、中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行对案涉信用证项下提单对应的货物处置所得的价款享有优先受偿权；

四、驳回中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行的其他诉讼请求。