——将他人手机号码非法过户后转让获取钱财行为如何定性行为人将不属于自己所有的手机号码以自己的名义卖给他人获取钱财的行为构成诈骗罪。目前移动电话已没有入网费，因此手机号码本身不具有价值，不能成为盗窃罪的对象。行为人利用伪造的身份证将他人手机号码过户至自己名下，但是上述号码实际并未脱离原机主的控制，原机主发现后可以随时到移动营业厅将号码取回，且没有任何障碍，因此行为人对他人手机号码并没有实际取得占有，其行为不构成盗窃罪。2007年6月，被告人王某在浙江省义乌市中国移动公司办理业务时结识了该公司员工被告人方某民，两人预谋以贩卖移动公司手机“靓号”的方式牟利。之后方某民利用工作之便从移动公司内部电脑系统查得14个号码的机主资料信息，而后通过制假证者伪造了14张与机主资料相同的假身份证。同年7月13日至16日，王某分别持上述假身份证到义乌市移动公司营业厅，将其中5个移动号码非法过户到自己名下。随后王某隐瞒上述手机号码系通过虚假手段办得的真相，以自己名义将其中的4个号码卖给他人，共计获取人民币41000元。浙江省余姚市人民法院于2009年4月14日作出（2009）甬余刑初字第390号刑事判决：一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元；连同前犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万八千元。二、被告人方某民犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。宣判后，公诉机关未提出抗诉，被告人未提出上诉，判决已发生法律效力。法院生效裁判认为：王某、方某民以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王某判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他犯罪没有判决的，应当对新发现的犯罪作出判决，把前后两罪所判处的刑罚，执行数罪并罚。案发后，王某、方某民能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。鉴于方某民有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可对其适用缓刑。故作出上述判决。刑事 诈骗罪 职务侵占罪 虚构事实 隐瞒真相 表见代理 个人占有 因果关系1.行为人是否构成表见代理，在民事法律关系中直接影响各方的民事权利义务，但并不影响诈骗罪与职务侵占罪的甄别定性。判断行为人占有、处分被害人财物的行为性质，必须看该财产是否处于行为人所在单位占有和控制下。如果是，那么行为人的行为性质属于职务侵占：如果不是，那么行为人的行为性质属于诈骗。2.虚构事实或者隐瞒真相，是指捏造不存在的事实或者隐瞒真实情况，骗取被害人的信任，使被害人基于错误认识违背其真实意思“自愿”交付财物。行为人是否有代理权限或者构成表见代理，并不能从根本上影响其罪名的成立。被害人处分财物的行为与行为人的欺骗行为有无因果关系，是否基于错误认识处分财物，才是决定诈骗罪成立与否的关键。3.实践中，对于利用职务身份实施的非法占有他人财物的行为，要甄别审查该职务身份在犯罪中所起的作用。单就诈骗罪和职务侵占罪而言，诈骗罪非法占有他人财物的本质手段是“骗”，即使存在职务身份产生的推进犯罪效果的作用，通常也是服务于“骗”这一核心要素的。2013年至2015年，被告人杨某在担任湖北省武汉某公司项目售楼部销售经理期间，明知公司并未决定对外销售项目二期商铺，为骗取他人财物，对到项目部咨询的杨某某、熊某某、石某某等9人虚构了项目二期商铺即将对外销售的事实，谎称可以帮助被害人购买商铺，要求被害人将订购商铺的款项汇入其个人银行账户。其间，杨某将部分商铺重复卖给不同的被害人。为骗取被害人的信任，杨某还利用其保管的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章与被害人签订房屋买卖合同，骗取被害人杨某某、熊某阶、石某民等9人共计1011万元，用于前往澳门赌场赌博及个人消费，肆意挥霍被害人财物。由于被害人多次催交商铺，2014年12月，杨某又利用武汉某公司决定将部分商铺向社会统一招租的机会，虚构了公司决定向被害人返租商铺的事实，伪造了公司公章，与被害人签订租赁合同。其中，向被害人杨某某等3人支付商铺租金共计284 152元，对其他被害人承诺以所购商铺的租金折抵购买商铺款项的方式，继续掩盖其诈骗行为。截至案发，被告人杨某实际骗取被害人钱款共计9 825 848元。2015年1月23日，被告人杨某主动到公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实，并退还涉案赃款805 902.93元。湖北省武汉市中级人民法院于2016年5月17日对被告人杨某作出（2016）鄂01刑初14号刑事判决：1，被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；2.公安机关扣押的被告人杨某现金人民币54 600元，冻结的被告人杨某卡号为622***的光大银行卡内资金人民币751 302.93元及孳息，由公安机关按比例发还被害人；3.涉案赃款由公安机关继续予以追缴，公安机关扣押的被告人杨某苹果6手机两部、中兴手机一部由公安机关依法处理。一审宣判后，被告人杨某提出上诉。湖北省高级人民法院于2016年8月23日作出（2016）鄂刑终244号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。法院生效裁判认为：上诉人杨某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人杨某及其辩护人提出杨某以某公司名义与被害人签订的房屋买卖合同有效双方构成表见代理的上诉理由及辩护意见，经查，杨某以某公司名义与9名被害人签订购房合同使用的合同文本均为公司交由其掌管，其与被害人签订购房合同的目的是骗取被害人的财物并用于赌博及个人消费，与民事活动中的表见代理具有本质的区别。故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于杨某及其辩护人提出杨某侵占的是被害人交给某公司的订金或预付款，而非被害人财物的上诉理由及辩护意见，经查，杨某为骗取他人财物用于赌博及个人消费，让被害人将认购款汇入其个人银行账户。被害人基于杨某的欺骗手段，错误认识处分了自己钱款，遭受了财产损失。杨某实际占有的是被害人汇入其个人银行账户的钱款而非已经进入某公司资金账户的财物或其他依法属于某公司的财物。故对上述上诉理由及辩护意见不多双从人其 人银行账户的铁辩护人提出9名购房者无人认为被骗，杨某的行为构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，杨某为了骗取他人财物，虚构二期商铺即将对外出售事实，谎称可以帮助受害人购买商铺，在公司不知情的情况下，与9名被害人签订认购协议，要求被害人将认购款支付到其个人账户上。主观上，杨某有非法占有的故意；客观上，杨某虚构事实，隐瞒真相，采取多种欺骗手段，使被害人基于错误认识处分了自己的钱财。杨某将所得钱款主要用于赌博及个人消费，为防止犯罪事实被发现，又采取私刻单位公章签订虚假租赁合同等手段，继续欺瞒被害人直至案发，其行为符合诈骗罪的主客观构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。——刑罚执行完毕后对以前未能依法并案处理的犯罪行为如何裁判1.刑罚执行完毕后，发现被告人在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的，应当就漏罪单独进行定罪处罚。服刑期满后发现漏罪的，将漏罪与前罪数罪并罚不符合法律规定。适用刑法第七十条进行数罪并罚的时间条件是发现漏罪在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，不包括在刑罚执行完毕以后，才发现漏罪的情形。2.刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪实行并罚未必一律对被告人有利，在某些情况下，甚至对被告人更为不利。简单地从是否有利于被告人考虑，来确定是否实行数罪并罚，并不科学，应当严格依据刑法的有关规定进行。被告人朱某某、郭某某因犯诈骗罪于2013年5月24日分别被判处刑罚，并分别于2015年11月6日、12月17日刑满释放。在两人刑罚执行完毕后，司法机关对两人于2012年8月所犯漏罪即本案的诈骗犯罪事实进行侦查、起诉和审判。经审理查明：2012年8月25日上午，被告人朱某某、郭某某及杨某某、王某甲（二人另案处理）一同从永州市祁阳县前往衡南县洪山镇实施诈骗。在该镇，四人以“丢钱、捡钱、分钱”的方式骗得被害人王某乙现金2800元和一张邮政银行存折及银行存折密码，并将存折内63000元支取。得款65800元后，四人甩开被害人王某乙潜逃。到案后，二被告人如实供述了上述犯罪事实。2016年10月14日，二被告人各退赔被害人损失16450元，被害人王某乙对二被告人的行为予以谅解。湖南省衡南县人民法院于2016年11月11日作出（2016）湘0422刑初157号刑事判决：一、被告人朱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人郭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；三、将二被告人退赔人民币32900元发还被害人王某乙。一审宣判后，衡南县人民检察院提起抗诉。湖南省衡阳市中级人民法院于2017年3月2日作出（2016）湘04刑终385号刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。法院生效裁判认为：被告人朱某某、郭某某以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，二被告人分工明确，共同配合，全程参与，均起主要作用，均系主犯。二被告人到案后均能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；庭审中自愿认罪，有悔罪表现，积极赔偿被害人损失并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。本案的犯罪事实并非新罪，而是未能依法并案处理的犯罪事实。二被告人主动赔偿被害人，取得被害人谅解，有一定的悔罪表现。根据本案的实际情况及罪刑相适应的刑法原则，可以对二被告人适用缓刑。——为单位利益行贿构成单位行贿罪，同时构成诈骗罪应数罪并罚为骗取国家补助金，虚构事实同时又向国家机关工作人员行贿，两行为虽有一定的牵连，但行贿不是诈骗犯罪构成中的必要手段，能得到受贿人的关照而得以骗取国家补助金也不是行贿后的必然结果。诈骗和行贿两个行为具有独立性，前一行为侵犯的法益是公私财产所有权，后一行为侵犯的法益是公职行为的不可收买性，应实行双重评价。以行贿手段诈骗的应数罪并罚，是罪刑法定原则的内在要求。2015年至2017年，被告人苗某某系某华瑞公司和某和信公司的实际控制人，同时其为某兴华公司等多家公司代账并负责办理这些公司的就业补助资金补贴申领工作。苗某某在为某华瑞公司办理就业补助资金申领过程中，采用虚报用工手段，骗取社会保险补贴人民币44.1693万元，公益性岗位补贴人民币24.795万元。苗某某采用同样手段，在为某兴华公司办理就业补助资金申领过程中，骗取社会保险补贴人民币2.9058万元，公益性岗位补贴人民币1.476万元，合计诈骗73.3461万元。在办理就业补助资金补贴申领过程中，苗某某先后五次给予某人力资源和社会保障局就业促进处处长马某人民币共计25万元。辽宁省锦州市古塔区人民法院于2019年12月9日作出（2019）辽0702刑初105号刑事判决：一、被告人苗某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、追缴被告人苗某某违法所得及行贿所用的财物共计人民币92.34461万元予以没收上缴国库。被告人苗某某不服，提出上诉。辽宁省锦州市中级人民法院于2020年5月12日作出（2020）辽07刑终74号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。辽宁省锦州市古塔区人民法院和辽宁省锦州市中级人民法院认为：苗某某以非法占有为目的，以单位名义虚构事实，骗取就业补助金人民币73.3461万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；苗某某作为某华瑞公司和某和信公司的实际控制人，在办理就业补助资金补贴申领过程中，为谋取不正当利益给予国家机关工作人员钱款人民币25万元，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。苗某某犯有数罪，依法应当并罚。苗某某到案后如实供述了单位行贿的犯罪事实，系坦白，依法可对其所犯的单位行贿罪从轻处罚；其到案后，主动如实交待了办案机关未掌握的诈骗犯罪事实，是自首，依法可对其所犯的诈骗罪减轻处罚。苗某某退缴了大部分诈骗所得赃款和部分行贿款，可酌情从轻处罚。苗某某有犯罪前科，量刑时可综合全案酌情予以考虑。苗某某诈骗犯罪所得赃款应退赔被害人单位，其行贿后由受贿人退还的行贿款系其行贿时所用的财物，依法应予没收，上缴国库。——采用相同手段分别对多名被害人实施诈骗，应坚持单独审查和全案印证相结合的原则认定犯罪事实刑事 诈骗罪 证据 “零口供” 单独审查 全案印证被告人采取相同手段先后或同时对多名被害人实施诈骗，应坚持对每起事实单独审查和全案印证相结合的原则认定犯罪事实。在被告人拒不供认所犯罪行，单起事实证据链不完整的情况下，可根据多起事实中被害人陈述、辨认笔录、转账记录和作案细节等证据的相互印证情况，认定被告人实施了诈骗犯罪。2012年开始，被告人田某生在北京市房山区张坊镇等地，利用QQ聊天功能与被害人相识，并谎称自己名为“田某冥”，是清华大学及北京大学的双硕士，经营奢侈品、红木等商品，与多名被害人建立男女朋友关系，骗取被害人的信任。在与被害人交往过程中，田某生以做生意需要周转资金等理由分别骗取被害人丁某、王某、张某、杜某9.9万元、2000元、800元、2000元。田某生被抓获归案后，拒不供认所犯诈骗罪行。北京市房山区人民法院于2017年3月23日作出（2017）京0111刑初217号刑事判决：一、被告人田某生犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；与其所犯前罪诈骗罪判处的有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人田某生退赔违法所得，发还各被害人（后附清单）。三、随案移送的机动车一辆（蓝色奥拓三厢轿车）、钥匙一把（蓝色奥拓车钥匙），退回北京市房山区人民检察院依法处理。法院生效裁判认为，本案争议焦点为被告人田某生到案后拒不供认所犯罪行，如何综合全案事实证据认定田某生的犯罪事实。被害人丁某、王某、张某、杜某均证明田某生自称田某冥，虚构了其是清华大学、北京大学双硕士等虚假身份，以恋爱交友为名取得被害人的信任，后编造做生意需要周转资金等理由骗取钱财，田某生在多起事实中都指定赵某然名下银行账户为收款账户。四起诈骗犯罪虽独立发生，但诈骗手段相同，诈骗时间存在重合，被害人又一致指向作案人为田某生，陈述的作案细节能够相互印证，足以认定田某生先后或同时对丁某、王某等四人实施了诈骗。故一审、二审作出如上裁判。——伙同债务人骗取他人钱款实现本人不良债权，可认定构成诈骗罪债权人在债务人无法偿还到期债务的情况下，伙同债务人以非法占有为目的，向第三方虚构事实，通过骗取第三方资金以实现自身不良债权，向第三方转嫁损失，背离诚信和风险自担原则，侵犯他人财产权，数额较大的，应认定构成诈骗罪。2015年8月10日，被告人王某在被告人董某勇无法偿还其巨额借款的情况下，通过中间人联系被害人隋某成，以董某勇开立股票账户需要过桥资金为由，安排董某勇以借为名骗取隋某成钱款，以实现王某对董某勇的债权。同年8月11日，王某以董某勇债权人的身份，提前通知某法院执行局工作人员到北京对董某勇账户内的钱款进行扣划。8月12日，隋某成将500万元转入董某勇中国建设银行账户，董某勇随即将该500万元转入其在某证券公司开立的股票账户。8月13日，某法院执行局工作人员根据王某的申请，对董某勇股票账户中的500万元进行了扣划，在扣除5万元执行费后，将余款发还给王某的债权人陈某江。北京市第二中级人民法院于2018年4月9日作出（2018）京02刑初31号刑事判决：一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万三千元。二、被告人董某勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万二千元。三、责令被告人王某、董某勇共同退赔被害人隋某成经济损失。宣判后，王某、董某勇提出上诉。北京市高级人民法院于2018年9月7日作出（2018）京刑终119号刑事裁定：驳回王某、董某勇的上诉，维持原判。法院生效裁判认为，本案争议焦点为被告人王某伙同债务人骗取他人钱款实现自身不良债权，能否认定构成诈骗罪。王某在被告人董某勇无力偿还对其的债务，导致其无力偿还对他人的债务的情况下，冒充董某勇的妹妹，通过仲某与被害人隋某成取得联系，设计董某勇开立股票账户需要过桥资金的骗局，并安排董某勇具体实施。王某在董某勇“借得”钱款前，就已提前联系好某法院执行局工作人员进行扣划，在董某勇“借得”钱款后，以董某勇债权人的身份，借助国家公权力迅速对进入董某勇股票账户的钱款进行扣划和申请发还，最终达到以被害人财产实现其对董某勇的不良债权的目的。王某具有转嫁损失，非法占有他人财产的主观故意，实施了虚构事实骗取他人钱款的行为，符合了诈骗罪的构成要件，依法应予惩处。故一审、二审作出如上裁判。对书证的审查与认定，不仅要审查来源和收集程序是否合法，更要着重审查内容的真实性。书证所载事项与被害人陈述、被告人供述以及其他书证之间相互矛盾，不能作出合理解释的，不得作为认定案件事实的依据。2015年12月18日至2016年4月29日，被告人高某飞在北京市丰台区某酒店等地，谎称某工程集团公司任命其为某铁路项目部经理，其已取得某铁路部分工程的分包权，以与被害人王某刚共同承揽上述工程，需要王某刚垫付项目保证金等为名，骗取王某刚向其转款。高某飞出具收据载明收到王某刚274万元，银行账户交易明细显示王某刚向高某飞转款259万元，双方认可其中50万元与本案无关，高某飞在案发前已退还王某刚65万元。2018年5月16日，高某飞被抓获归案，后又退还王某刚75万元。北京市丰台区人民法院认定被告人高某飞诈骗行为造成被害人王某刚实际损失为84万元，并于2019年12月4日作出（2019）京0106刑初1320号刑事判决：一、被告人高某飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十一万元，剥夺政治权利二年。二、责令被告人高某飞退赔被害人王某刚经济损失人民币八十四万元。宣判后，高某飞提出上诉。北京市第二中级人民法院认定高某飞诈骗行为造成王某刚实际损失为69万元，并于2020年1月19日作出（2020）京02刑终20号刑事判决：一、高某飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十一万元，剥夺政治权利二年。二、责令高某飞退赔王某刚人民币六十九万元。法院生效判决认为，本案争议焦点为被告人高某飞的诈骗行为造成被害人王某刚的实际损失金额应如何认定。王某刚、高某飞均证明钱款支付方式为银行转账，收款账户为高某飞的中国农业银行账户、中国建设银行账户、中国工商银行账户，银行账户交易明细证明王某刚共计向高某飞转款259万元。高某飞出具的收据载明收到王某刚转款274万元，该金额与银行账户交易明细不符，高某飞到案后辩称274万元含有拖欠“利息”，现有证据不足以排除该项合理怀疑，应根据银行账户交易明细认定王某刚实际支付高某飞259万元。王某刚给高某飞转款中有50万元与某铁路项目无关，一审在认定高某飞诈骗数额时已将该50万元予以扣除，高某飞在案发前后分别退还王某刚65万元、75万元，扣减已退还金额后，高某飞的诈骗行为造成王某刚实际损失应为69万元。一审认定王某刚损失和责令高某飞退赔金额有误，对高某飞量刑过重，依法应予改判。故二审作出如上判决。——通过自买自卖虚假交易骗取平台虚拟财产奖励，并在后续虚假交易中以提取货款形式变现，构成诈骗罪被告人通过实施自买自卖虚假交易等行为，骗取平台可用于折抵货款的虚拟财产奖励，并在后续虚假交易中将所骗虚拟财产用于“支付”货款，最后以提现形式非法占有平台资金，数额较大的，构成诈骗罪。2014年7月至2015年5月，被告人邓某光在某贸易公司提供的网络商城交易和支付平台上开设网店，利用其个人控制的买家和卖家账号进行自买自卖虚假交易并晒单、评价，骗取某贸易公司具有财产价值且可用于折抵货款的某豆，并在后续虚假交易中从网络商城交易和支付平台变现。通过采用以上方法，邓某光骗得某贸易公司钱款共计864万余元。其间，邓某光以交付平台费、违约金的形式给付某贸易公司63.1万元。2015年11月24日，侦查人员将邓某光抓获归案。涉案赃款已大部分被追回。北京市第二中级人民法院于2016年12月20日作出（2016）京02刑初128号刑事判决：一、被告人邓某光犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万一千元。二、责令被告人邓某光退赔某贸易公司人民币八百零一万二千四百一十六元五角九分。三、涉案款物分别予以没收和并入判决主文第二项执行。宣判后，邓某光不服，提出上诉。北京市高级人民法院于2017年5月3日作出（2017）京刑终19号刑事裁定：驳回邓某光的上诉，维持原判。法院生效裁判认为，本案争议焦点为被告人邓某光的行为是否构成诈骗罪。某贸易公司明确禁止自买自卖虚假交易，发放某豆是基于真实交易后的晒单和评价行为，真实交易是获得某豆奖励的先决条件。邓某光向某贸易公司隐瞒了自买自卖虚假交易的事实，通过晒单和评价行为，骗取某贸易公司可用于折抵货款的某豆奖励，并在后续虚假交易中以提取货款形式在某贸易公司进行变现，最终实现非法占有某贸易公司钱款的目的，造成某贸易公司巨额财产损失，其行为符合诈骗罪的构成要件，依法应予定罪惩处。故一审、二审作出如上裁判。二十九、张某甲诈骗、单位行贿、挪用资金再审改判无罪案——虽然存在违规行为，但未实施虚构事实、隐瞒真相以骗取国债技改贴息资金的，不符合诈骗罪的构成要件刑事 诈骗罪 单位行贿罪 挪用资金罪 非法占有故意 违规行为在申报项目过程中，虽然存在违规行为，但未实施虚构事实、隐瞒真相以骗取国债技改贴息资金的诈骗行为，并无非法占有3190万元国债技改贴息资金的主观故意的，不符合诈骗罪的构成要件。2002年初，原审被告人张某甲（某甲公司董事长）获悉国债贴息政策及原国家经贸委正在组织申报国债技术改造项目后，即与原审被告人张某乙（某甲公司行政总监）等人商议决定某甲公司进行申报，并委派张某乙具体负责。张某乙到原国家经贸委等部门进行了咨询。为方便快捷，张某甲与张某乙商量后决定以某乙公司下属企业的名义申报，并征得时任某乙公司董事长田某同意。某甲公司遂以某乙公司下属企业的名义，向原国家经贸委上报了第三方物流改造和信息现代化建设两个国债技改项目（以下分别简称物流项目、信息化项目），并编制报送了项目《可行性研究报告》等申报材料，其中物流项目《可行性研究报告》所附的土地规划意见书及附图不规范且不具有法定效力。上述两个项目经原国家经贸委等部门审批同意后，某甲公司与其关联公司某丙公司签订虚假设备采购合同，开具虚假发票，获得信息化项目贷款1.3亿元，后用于公司经营。物流项目因客观原因未能在原计划地点实施，也未申请到贷款。2003年11月，某甲公司通过某乙公司取得物流项目和信息化项目的国债技改贴息资金共计3190万元，后用于归还公司其他贷款。案发后，3190万元被追缴。2002年，原审被告人张某甲获悉某社欲转让所持有的5000万股某丁公司股份，即通过某社总经理办公室主任赵某（另案处理）向某社负责人明确表达了原审被告单位某甲公司收购该股份的意向。张某甲请赵某提供帮助，并表示事成后不会亏待赵。某甲公司与某社经多次谈判就收购股份达成一致。2002年6月26日，某甲公司以其关联公司某丙公司的名义与某社签订了股权转让协议。根据张某甲的安排，2003年1月至2004年2月间，张某丙通过某甲公司的关联公司某甲中心以报销费用的方式分三次向赵某支付了30万元。2002年，某戊公司为缓解经营困难，决定转让所持有的5000万股某丁公司股份。某丁公司董事长陈某将这一信息告知原审被告人张某甲并建议其收购，张某甲表示同意。为促成股权转让，陈某向某戊公司总经理梁某提出，股权转让后给梁500万元好处费，并向张某甲提出此要求，张某甲表示接受。梁某的校友李某应陈某、张某甲要求，为帮助原审被告单位某甲公司收购股份，也找梁某做工作。之后，某甲公司提出以每股1.35元的价格受让某戊公司持有的某丁公司股份，梁某没有同意。经梁某提议，某戊公司按规定委托广州某交易所挂牌转让，挂牌价为每股1.45元。在无人摘牌的情况下，某戊公司与某甲公司经多次谈判，最终以每股1.4元的价格达成一2003年3H20口，来中公可以共大联公司来口公司州名y与早公日金11股札4协数日本か見不情H信元其无关，并拒绝接受该笔款项，该款一直被李某的公司占有。1997年3月，原审被告人张某甲与某丁公司董事长陈某、某庚公司董事长田某商定，用某丁公司的4000万元资金申购新股谋利。同年3月27日，某丁公司的4000万元资金转至某甲公司关联公司某乙中心在国某证券公司北京方庄营业部开设的股票账户，张某丙根据张某甲的安排具体负责申购新股。为规避风险，某丁公司计财部与某乙中心签订了委托投资国债协议及抵押合同。同年7月，因中国人民银行检查，张某甲、陈某与田某商定，再从某丁公司转出5000万元至某庚公司所兼管的某辛公司。某辛公司将4000万元转至某乙中心账户，用于向某丁公司归还前次4000万元款项。同年8月19日，某乙中心归还了某丁公司4000万元。同年9月3日、9日，某乙中心和某辛公司又分两次共归还某丁公司5000万元。河北省衡水市中级人民法院于2008年10月9日作出（2008）衡刑初字第22号刑事判决：被告单位某甲公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币530万元；被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元，犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币50万元；被告人张某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元；张某甲、张某乙违法所得予以追缴，上缴国库。宣判后，某甲公司、张某甲、张某乙均提出上诉。河北省高级人民法院于2009年3月30日作出（2008）冀刑二终字第89号刑事判决，维持一审判决对某甲公司、张某乙定罪量刑部分，对张某甲、张某乙违法所得追缴部分以及对张某甲单位行贿罪、挪用资金罪定罪量刑和诈骗罪定罪部分；撤销一审判决对张某甲诈骗罪量刑以及决定执行刑罚部分；张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元，与其所犯单位行贿罪、挪用资金罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币50万元。原审裁判发生法律效力后，张某甲向最高人民法院提出申诉。最高人民法院决定再审并于2018年5月30日作出（2018）最高法刑再3号刑事判决，撤销原一、二审判决；原审被告人张某甲、张某乙、原审被告单位某甲公司无罪；原审判决已执行的罚金及追缴的财产，依法予以返还。本案中，原国家经贸委、原国家发展计划委、财政部、中国人民银行于1999年制定的《国家重点技术改造项目管理办法》《国家重点技术改造项目国债专项资金管理办法》等政策性文件，均未明确禁止民营企业申报国家重点技改项目以获得国债技改贴息资金支持。2001年12月，我国正式加入世界贸易组织，由于国有企业三年改革与脱困目标基本实现，国家调整了国债技改项目的投向和重点，在规定的范围、专题内，进一步明确了对各种所有制企业实行同等待遇，同时将物流配送中心建设、连锁企业信息化建设列入了国债贴息项目予以重点支持。2002年某甲公司申报国债技改项目时，国家对民营企业的政策已发生变化，国债技改贴息政策已有所调整，某甲公司所申报的物流项目和信息化项目属于国债技改贴息资金重点支持的项目范围。某甲公司作为国内大型流通企业，积极申报以获取国债技改贴息资金对其物流和信息化建设的支持，符合当时国家经济发展形势和产业政策的更中，入流通企业，积极电民营企业具有申报国债技改贴息项目的资格；张某甲、张某乙将某甲公司以某乙公司下属企业名义申报国债技改项目，没有隐瞒某甲公司民营企业性质，并未使原国家经贸委负责审批工作的相关人员对其企业性质产生错误认识；某甲公司所申报的物流项目并非虚构，项目获批后未按计划在原址实施，未能申请到贷款，系因“非典”疫情及北京市通州区物流产业园区土地由租改卖等客观原因所致，且已异地实施。某甲公司报送的物流项目《可行性研究报告》虽有不实之处，但不足以否定该项目的可行性和真实性；国家发放国债技改贴息的目的在于支持企业的技术改造项目，而某甲公司申报的项目经相关部门审核属于政策支持范围。根据申报流程，某甲公司申请银行贷款时，其国债技改贴息项目的申报已经获得审批通过。某甲公司在此后采用签订虚假合同等手段申请信息化项目贷款，虽然违规，但并非为骗取贴息资金而实施的诈骗行为，也不能据此得出信息化项目是虚构的结论；某甲公司在获得3190万元国债技改贴息资金后，将该款用于偿还公司其他贷款，但在财务账目上一直将其列为“应付人民政府款项”，并未采用欺骗手段予以隐瞒、侵吞，且某甲公司具有随时归还该笔资金的能力。故某甲公司的行为虽然违反了《国家重点技术改造项目国债专项资金管理办法》中关于国债专项资金应专款专用的规定，属于违规行为，但不应认定为非法占有国家专项贴息资金的诈骗行为。本案中，某甲公司给予国家工作人员赵某30万元好处费，属于违反国家规定，在经济活动中账外给予国家工作人员手续费的情形。但本起事实具有以下情节：（1）某社为缓解资金紧张意欲转让所持某丁公司股份，经某丁公司董事长陈某沟通联系，某甲公司决定收购并与某社多次谈判后就股权转让达成一致，其间没有第三方参与股权收购，不存在排斥其他买家，取得竞争优势的情形，双方的交易没有违背公平原则。（2）在没有第三方参与、双方自愿达成收购意向的情况下，某甲公司承诺给予对方的好处费并非是为了谋取不正当利益。（3）某社将其所持某丁公司股份转让给某甲公司以及具体的转让价格等，均系某社党政领导班子联席会议多次讨论研究决定，双方最终成交价格也在某社预先确定的价格范围内，某甲公司实际没有获得不正当利益，某社对方的利益亦未受到损害。（4）赵某作为某社总经理办公室主任，其在股权交易过程中仅起到沟通联络作用，没有为某甲公司谋取不正当利益。综合考虑上述情节，可以认定该公司的行为尚不属于情节严重，可以认为不构成单位行贿罪。（三）本案中，某甲公司向李某公司支付500万元的行为，依法不构成单位行贿罪。（1）在某戊公司意欲转让股份的情况下，陈某向梁某提出由某甲公司收购，并让张某甲给梁500万元好处费，后又向张某甲提出该要求。故股权转让前，给梁某好处费系陈某提出张某甲只是被动接受了陈某的要求。（2）在案证据证实，梁某并没有同意某甲公司提出的受让价格，且提议按高于该价格挂牌转让；某甲公司与某戊公司最终的股权交易价格，是在某戊公司挂牌转让未果的情况下，经多次谈判而确定的，且高于某甲公司提出的受让价格。故梁某在股权转让过程中没有为某甲公司提供帮助，某甲公司也没有因此获取任何不正当利益。（3）在案证据证实，签订股权转让协议后，某甲公司并没有向梁某支付500万元好处费，梁某也未提及此事。直至数月后，在梁某并不知情的情况下，李某通过陈某向张某甲索要该500万元，张某甲才安排张某丙将款汇至李某公司的账户。梁某事后得知，明确表示与其无关，并拒绝接受该笔款项。该款一直被李某的公司占有。故股权转让后，某甲公司支付500万元系被李某索要，并没有为谋取不正当利益而行贿的主观故意。本案中，原判认定张某甲伙同他人共谋挪用某丁公司4000万元资金申购新股谋利，后又用5000万元过账还款予以掩盖的事实清楚。但在案证据显示，涉案资金均系在单位之间流转，反映的是单位之间的资金往来，无充分证据证实归个人使用。由于缺乏某乙中心股票账户交易记录等证据，该账户上的具体交易情况及资金流向均不清楚，无证据证实张某甲等人占有了申购新股所得盈利。综上，原审被告人张某甲、张某乙在某甲公司申报项目过程中，虽然存在违规行为，但未实施虚构事实、隐瞒真相以骗取国债技改贴息资金的诈骗行为，并无非法占有3190万元国债技改贴息资金的主观故意，不符合诈骗罪的构成要件。故原判认定张某甲、张某乙的行为构成诈骗罪，属于认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。原审被告单位某甲公司在收购某社所持某丁公司股份后，给予赵某30万元好处费的行为，并非为了谋取不正当利益，亦不属于情节严重，不符合单位行贿罪的构成要件；某甲公司在收购某戊公司所持某丁公司股份后，向李某公司支付500万元系被索要，且不具有为谋取不正当利益而行贿的主观故意，亦不符合单位行贿罪的构成要件，故某甲公司的行为不构成单位行贿罪，张某甲作为某甲公司直接负责的主管人员，对其亦不应以单位行贿罪追究刑事责任。原判认定某甲公司及张某甲的行为构成单位行贿罪，属于认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。张某甲与陈某、田某共谋，并利用陈某职务上的便利，将陈某所在某丁公司4000万元资金转至某乙中心股票交易账户进行营利活动的事实清楚，证据确实。但原判认定张某甲挪用资金归个人使用、为个人谋利的事实不清、证据不足。故原判认定张某甲的行为构成挪用资金罪，属于认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。——检察机关抗诉但原审被告人下落不明的，人民法院应决定退回《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百一十七条第一项规定，案件经审查后，对于不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当决定退回人民检察院。《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第二条第二项规定，按照抗诉书提供的原审被告人（原审上诉人）住址无法找到原审被告人（原审上诉人）的，人民法院应当要求提出抗诉的人民检察院协助查找，经协助查找仍无法找到的，决定退回人民检察院。本案原审被告人颜某某经多方查找下落不明，依法属于应当退回人民检察院的情形。最高人民法院2001年1月11日收到最高人民检察院高检刑抗字（2000）5号刑事抗诉书。经审查，广西壮族自治区高级人民法院于1999年3月19日以（1998）桂刑经上诉字第6号刑事附带民事判决，认定原审被告人颜某某犯诈骗罪，判处免予刑事处罚。该判决发生法律效力后，原审被告人颜某某即被释放。因最高人民检察院抗诉书提供的原审被告人颜某某住址不详，最高人民法院按照该抗诉书所写的钦州市钦南区平吉镇的地址，于2001年3月17日、18日送达均未查找到到颜某某。后经向颜某某父母及平吉镇公安派出所了解，颜某某释放后已离开原住所地去向不明。以后，最高人民法院多次查找并请最高人民检察院协助查找，颜某某至今下落不明。最高人民法院于2002年4月4日作出（2001）刑抗字第1号退回处理决定书，决定将该案件退回。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百一十七条第一项、《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第二条第二项之规定，对原审被告人颜某某已不在案的情形，最高人民法院应当将该案件退回。
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