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时间:2024年04月23日点击:611次分享:

业用工,指企业与劳动者通过签订劳动合同或其他协议,约定劳动者提供劳动,企业支付报酬的活动。

根据用工性质不同,企业与劳动者形成的法律关系也不尽相同,主要包括劳动关系和劳务关系。其中劳动关系居于主要地位,劳务关系对劳动法律关系起补充作用,居于次要地位。劳动关系和劳务关系最大的区别在于,劳动关系主要适用的法律法规为《劳动法》《劳动合同法》等劳动领域法律,而劳务关系适用的为我国民事法律体系中的合同法领域。

任何企业用工必须符合法律法规的规定,否则就会造成企业用工法律风险。

企业用工法律风险,可以定义为企业在用工过程中,因违反法律法规,导致用工纠纷,从而可能使企业遭受损失的可能性。

一 企业用工法律风险产生的原因

根据来源不同,可以分为外部原因和内部原因。

外部原因包括相关部门监管不力和劳动者法律意识提高。我国法律明确规定,监管部门对企业用工行为的具有监督管理的职责,但如果监管部门监督检查不足,违法违规行为将得不到及时纠正。此外,随着劳动者法律意识的提高,维权行为日益增多,企业面临的用工法律风险也随之增加。

内部原因包括企业经营者对劳动法律法规了解不足、守法意愿不强和企业内部管理制度不健全或者执行不到位等。


二 企业用工法律风险的分类

根据用工流程,可以将企业用工风险分为三类:入职阶段的法律风险、在职阶段的法律风险和离职阶段的法律风险。

当然每个阶段又可以细分更小的部分,比如招聘与录用阶段的风险、劳动合同订立阶段的风险、劳动合同履行阶段的风险、劳动合同解除和终止过程中的风险。


三 我国规范企业用工的法律法规体系

为了规范企业用工和维护劳动者的合法权益,我国立法机关制定了复杂而又多层级的法律法规体系。

如在法律方面,有《民法典》《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《社会保险法》《职业病防治法》《就业促进法》《安全生产法》等。

在行政法规方面,有《保障农民工工资支付条例》《劳动合同法实施条例》《残疾人就业条例》《全国年节及纪念日放假办法》等。

在部门规章方面,有《外国人在中国就业管理规定》《工伤认定办法》《最低工资规定》等。

此外还有地方性法规或者地方政府规章,如《北京市工资支付规定》等。

只要处理过劳动争议的相关案件就可以知道,劳动关系方面的规定不仅仅是数量多,还有另外一个特点,就是各地会有细小的不同,需要“因地制宜”,这就更加体现了企业关注用工法律风险的必要性。


四 入职环节常见的法律风险


1.就业歧视

第一个就是就业歧视。

就业歧视,顾名思义,就是设置一定不合理招聘条件,阻止某些特定群体应聘,其本质特征为没有正当理由地差别对待劳动者。

有的企业在招聘过程中,可能会对招聘条件相同或相近的求职者基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素,而不能给予其平等的就业机会或在工资、岗位安排、劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇,这就是就业歧视。

平等就业权是劳动者一项基本权利,属于一般人格权的一种,具有社会权利和私权双重属性。侵犯该项权利属于对劳动者人格尊严的侵犯,往往会会使劳动者产生一种严重的受侮辱感。劳动者可以在其平等就业权受到侵害时向人民法院提起民事诉讼,寻求民事侵权救济。

我国相关法律法规明确规定企业在招聘人员时,不得进行就业歧视或者发布相关信息。如《就业促进法》第三条规定,劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。第二十六条规定,企业招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。第二十九条第三款规定,企业招用人员,不得歧视残疾人。第三十一条规定,农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。

《就业服务与就业管理规定》第十九条规定,企业招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。企业招用人员,除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外,不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。即该部门规章明确添加了针对传染病病原携带者、乙肝病原携带者的相关规定。

而《妇女权益保障法》第四十三条明确规定,企业在招录(聘)过程中,除国家另有规定外,不得实施下列行为:(1)限定为男性或者规定男性优先;(2)除个人基本信息外,进一步询问或者调查女性求职者的婚育情况;(3)将妊娠测试作为入职体检项目;(4)将限制结婚、生育或者婚姻、生育状况作为录(聘)用条件;(5)其他以性别为由拒绝录(聘)用妇女或者差别化地提高对妇女录(聘)用标准的行为。

梳理上面规定可以看出,除非另有规定,任何企业不得将民族、种族、性别、宗教信仰、是否携带传染病病原设置为限制条件,但是上述列举的因素并不能完全涵盖各个因素。

在这方面一个比较典型的案例,就是最高法公布的指导案例185号——闫某某诉浙江某有限公司平等就业权纠纷案。

在该案例中,某公司在应聘者应聘时,明确给出岗位不合适的结论为应聘者为某某省人。应聘者不服,请求判令公司赔礼道歉、支付精神抚慰金,并承担诉讼相关费用,最终法院基本上支持了应聘者的诉讼请求。

而法院在本案的裁判理由中提出了两个概念:先赋因素和自获因素。先赋因素是指人们出生伊始所具有的人力难以选择和控制的因素,与之相对的就是自获因素。

法院认为,《就业促进法》第三条在明确规定四种法定禁止区分事由时使用等字结尾,表明该条款是一个不完全列举的开放性条款,即法律除认为前述四种事由构成不合理差别对待的禁止性事由外,还存在与前述事由性质一致的其他不合理事由,亦为法律所禁止。至于何种事由属于前述条款中等的范畴,一个重要的判断标准是,企业是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与工作内在要求密切相关的自获因素进行选择,还是基于劳动者的性别、户籍、身份、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等与工作内在要求没有必然联系的先赋因素进行选择,后者构成为法律禁止的不合理就业歧视。

法院还明确,法律作为一种社会评价和调节机制,不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等条件;反之,应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等,将与工作内在要求没有任何关联性的先赋因素作为就业区别对待的标准,根本违背了公平正义的一般原则,不具有正当性。



2.录用通知发放后未录用应聘者

第二个比较重要的风险点就是录用通知发放后却没有录用应聘者。

比较常见的情况就是企业在招聘的时候,该岗位还是存在的,但是在接收人正式入职前,该岗位却因部门调整等因素取消了,此时企业可能就会告知拟录用人不准备录用了,此时该人员就会提起诉讼,要求企业承担赔偿损失等责任。

一般情况下,录用通知通常包含拟录用的岗位名称、薪资待遇、汇报对象、工作职责、工作地点、报到日、报到程序等信息,还可以附条件,比如需经体检合格、背景调查满意等。发送方式可以是纸质文件、数据电文形式,内容可以是单方通知,也可以是要求双方签章确认内容并达成一致的合同。

通常认为,录用通知在法律上的定义应属于“要约”,因为其内容大都具体明确,且是企业做出的希望与他人订立合同的意思表示。因此录用通知到达受要约人时生效,即只要对方收到录用通知就自动产生法律效力,企业就要受到该通知条款的约束,不得单方面随意变更或解除,否则会因违约而承担民事责任。

一般情况下,如果应聘者接收到录用通知但企业却因自身原因没有录用应聘者时,企业就违反了诚实信用原则,需要适用《民法典》中有关缔约过失责任的规定进行填补承担责任。赔偿范围以当事人的信赖利益为限,包括直接损失和间接损失。

有的法院(案号:(2022)京03民终16719号)认为,直接损失包括缔约费用和准备履行支出的费用。对于劳动者来说,缔约费用包括为准备面试的交通费用、邮电费用、住宿费用等合理损失。而对于企业来说,准备履行支出的费用包括企业为职工履职而准备培训的费用、为职工租房的费用、相关特殊岗位体检的费用等合理损失。

而间接损失也可以称为机会损失,指缔约方因为基于对对方的信赖而导致的丧失与第三方订立合同的机会。在具体裁量时,应综合考虑双方过错程度、劳动者的就业能力及意愿、劳动者的实际工资水平等多重因素。



3.不与劳动者签订书面的劳动合同

《劳动合同法》第十条明确规定,已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。但是有的企业却因各种各样的原因故意不与劳动者签订书面的劳动合同,可能会面临如下法律风险:

一是企业可能需要向劳动者支付“二倍工资”。

《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

适用该条款时,需要注意以下几个方面:(1)起算点为用工之日起的第二个月,北京地区为自用工之日满一个月的次日起开始计算,且不能排除试用期。(2)最多赔偿11个月。(3)在北京地区,属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分,不受仲裁时效期间的限制,但是劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分,不属于劳动报酬,适用一年的仲裁时效。(4)计算基数各地有不同的标准,有些地方明确不包括加班费、年终奖等其他工资收入。

二是可能导致劳动者劳动报酬不明确。

《劳动合同法》第十一条规定,用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。

三是可能导致与劳动者签订无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第十四条第三款明确规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

那如果企业想跟劳动者签订书面劳动合同,但是劳动者就是拒绝,企业应该怎么处理呢?

《劳动合同法实施条例》第五条规定,劳动者自用工之日起一个月内拒不签订书面劳动合同,用人单位与其终止劳动关系的,用人单位无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条规定,自用工之日起超过一个月不满一年,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

按照上面规定,如果在劳动者入职起一个月内,企业书面通知后劳动者仍不与企业订立书面劳动合同,企业书面通知劳动者终止劳动关系的,无需支付经济补偿金。如果劳动者入职已超过一个月,企业再通知终止劳动关系,则需支付经济补偿金。

企业是否应当另行支付“二倍工资”,综合各地的案例来看,却具有一定的争议。

五 在职环节常见的法律风险


1.无故扣减工资

在职阶段的法律风险,就是在劳动合同生效、企业与劳动者劳动关系存续时,企业或者劳动者不按照法律规定或者劳动合同约定履行义务而产生的法律风险。

第一个风险点就是企业无故扣减工资。

1995年施行的当时劳动部发布的《关于印发关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见的通知》明确规定,劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。以下劳动收入不属于工资范围:(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;(2)劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。

而“特殊情况下支付的工资”规定见于1990年实施的《国家统计局关于工资总额组成的规定》。其明确,特殊情况下支付的工资包括:(1)根据国家法律、法规和政策规定,因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资;(2)附加工资、保留工资。

在日常生活中,我们经常听到三个有关工资的概念,分别是应发工资、实发工资和最低工资。

通常意义上,应发工资,就是应当发的工资,指的是根据劳动者付出的劳动,应当得到的工资待遇,也就是应得工资或者税前工资。

而实发工资,是与“应发工资”相对的概念,指的是劳动者实际到手的收入,即应发工资在扣除社保、个税、公积金等各项费用后的数额。

最低工资指劳动者在法定工作时间提供了正常劳动的前提下,其雇主(或用人单位)支付的最低金额的劳动报酬,包括时薪和月薪两种。根据《劳动法》的规定,最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案,因此其构成上可以能有部分差别。

从2023年9月1日起,北京市最低工资标准每月不低于2420元,非全日制从业人员小时最低工资标准为26.4元/小时。月最低工资标准不包含劳动者个人应缴纳的各项社会保险费和住房公积金,劳动者延长工作时间的加班、加点工资,劳动者在中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴,以及根据国家和本市规定不计入最低工资标准的其它收入。非全日制小时最低工资标准包括用人单位及劳动者本人应缴纳的养老、医疗、失业保险费。

需要注意的是,《劳动合同法》明确规定,用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬,那什么情况下企业可以扣减劳动者的工资呢?

《工资支付暂行规定》第十五条规定,有下列情况之一的,用人单位可以代扣劳动者工资:(1)用人单位代扣代缴的个人所得税;(2)用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用;(3)法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费;(4)法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。

当然,但是这个是代扣,指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资。根据《住房公积金管理条例》,职工个人缴存的住房公积金也是由所在单位每月从其工资中代扣代缴。

此外,《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》也明确了5种可以减发工资的情况。根据其第三条规定,《工资支付暂行规定》第十五条中所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资(即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬)。不包括以下减发工资的情况:(1)国家的法律、法规中有明确规定的;(2)依法签订的劳动合同中有明确规定的;(3)用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的;(4)企业工资总额与经济效益相联系,经济效益下浮时,工资必须下浮的(但支付给劳动者工资不得低于当地最低工资标准);(5)因劳动者请事假等相应减发工资等。

还需要注意的是,《工资支付暂行规定》第十六条规定,因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。



2.停工支付劳动报酬不符合规定

《工资支付暂行规定》第十二条规定,非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理。

而《北京市工资支付规定》第二十七条第二款明确,超过一个工资支付周期的,用人单位没有安排劳动者工作的,应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。

因此,如果非劳动者原因导致停工,企业应当按照上述规定支付劳动者报酬,否则就可能涉嫌违法。



3.调岗不符合规定

第三个风险点是调岗不符合规定。

调岗就是企业对劳动者的岗位进行变动,可以分为约定调岗和法定调岗。

《劳动合同法》第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,可变更劳动合同约定的内容,即“约定调岗”。《劳动合同法》第四十条规定了企业在劳动者不胜任工作和医疗期满不能从事原工作两种情形下有调岗的权利,即“法定调岗”,但对于其他情形企业是否有单方调岗权,该部法律及其实施条例未作规定。

调岗是对劳动合同的变更,一般情况下,非经协商一致或基于法律规定、合同约定,单位一般不享有对劳动者单方调岗的自主决定权,企业的调岗行为应当满足合理性、必要性、正当性的要求。

在处理相关案件时,有的法院认为,应从企业调岗的合理性和必要性、员工调岗后岗位职责的恰当性、工作地点的相近性以及薪资待遇的连贯性等方面综合考量。若企业确因客观原因无法保留员工的原岗位,将其安排至与其工作经历相匹配的岗位,可以认定企业的该调岗行为具有充分合理性。

总结看来,企业要想单方面对劳动者进行调岗,应当符合以下几个标准:(1)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;(2)调整工作岗位后劳动者的工资水平应与原岗位基本相当;(3)不具有侮辱性或惩罚性质,不能损害劳动者从劳动中获得尊严以及实现自我价值等非物质权利;(4)无其他违反劳动合同或劳动法律、法规的行为。


六 离职环节常见的法律风险


1.劳动者申请离职后反悔

离职意味着企业与劳动者劳动关系的终止,包括协商离职、劳动者主动离职和用人单位单方面辞退三种情形。

《劳动合同法》第三十七条规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同,赋予了劳动者主动离职的权利。

不过,《劳动合同法》第九十条规定,劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

一般情况下,员工向用人单位辞职都会递交辞职申请书,就可能会出现一种情况,那就是员工在递交后又反悔,那么此时企业是否还必须要与该劳动者继续履行合同呢?

先看一则案例。

曾某2015年1月12日开始到一家互联网电商公司工作,2018年双方续签了劳动合同,合同期限为从2018年4月1日起至2021年3月31日止。2019年6月26日,曾某填写了公司制作的《离职申请表》,2019年6月27日,公司有关部门负责人在审批栏签署同意。《离职申请表》载明:“姓名:曾某,部门:库存,职务:员工,入职时间:2015年1月12日,填表时间:2019年6月26日,离职日期:2019年7月25日,离职类型:辞职,离职原因:家中有事(需要回去照顾老人)。2019年7月2日及7月10日,曾某要求撤销离职单。2019年7月10日,曾某又找到公司人事部门要求撤销离职单。公司向曾某短信回复称“你于7.10反馈的情况,我们已经进行了情况调查和部门沟通。由于你已签发离职单且离职流程已经总部审批,现离职无法更改。2019年7月17日,曾某申请仲裁要求撤销该离职单继续履行劳动合同,仲裁委驳回曾某的仲裁请求。曾某不服裁决向法院提起诉讼。

该案经过了一审、二审和再审。

一审法院认为公司与曾某解除劳动合同的行为违法,其理由为劳动者提出辞职,30日期限到达前可以撤销解除的意思表示。其认为,依据《劳动合同法》第三十七条规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。曾某在作出解除劳动合同的意思表示后,已于2019年7月2日通过其父亲向公司作出了撤销解除劳动合同的意思表示,之后曾某又以多种方式反复向公司强调其撤销解除劳动合同的意思表示,公司再依据已被撤销的解除劳动合同的意思表示强行解除劳动合同,无事实依据,也违背了劳动合同法第三十七条的精神。

但二审法院却撤销了一审判决,判决驳回曾某的诉讼请求。

二审法院认为,劳动者辞职属于形成权,解除的意思一经到达对方即发生法律效力。从曾某填写的离职申请表看,2019年6月26日提出辞职申请并明确7月25日离职,属于《劳动合同法》第三十七条规定的劳动者提前三十日或三日单方预告解除的方式,无需用人单位作出是否同意的意思表示,劳动者的这种解除权属于形成权,解除的意思一经到达对方即发生法律效力。从离职申请表载明的时间看,曾某2019年6月26日单方作出预告解除的意思后,解除意思已于6月27日到达公司,2019年7月2日曾某最早发出撤回或撤销离职申请的意思,已经超过撤回解除意思表示的时间,不发生撤回的后果,也不得对单方意思表示进行撤销。一审判决将劳动者单方解除权和协商解除中的要约承诺混淆,属于适用法律错误。

后来曾某申请了再审,再审法院与二审法院持有相同的观点,驳回了曾某的再审申请。

因此,劳动者以《劳动合同法》第三十七条规定提前三十日或三日单方提出离职申请是不可以撤销的。



2.劳动合同到期不处理

《劳动合同法》第四十四条明确规定,劳动合同期满的劳动合同终止,因此劳动合同到期是企业与劳动者劳动关系终止的原因之一。那如果劳动合同期限届满,但企业忘记办理终止劳动合同手续会有什么后果呢?

《北京市劳动合同规定》第四十五条规定,劳动合同期限届满,因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续,劳动者与用人单位仍存在劳动关系的,视为续延劳动合同,用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的,其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于1年;劳动者在用人单位连续工作满10年以上,劳动者要求续订无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其续订无固定期限劳动合同。用人单位经与劳动者协商一致,可以解除劳动关系,并向劳动者支付经济补偿金;劳动者要求解除劳动关系的,劳动关系即行解除,用人单位可以不支付经济补偿金。

需要注意的是,《北京市劳动合同规定》第四十条还明确规定,劳动合同期限届满前,用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者,经协商办理终止或者续订劳动合同手续。第四十七条规定,用人单位违反本规定第四十条规定,终止劳动合同未提前30日通知劳动者的,以劳动者上月日平均工资为标准,每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。

因此,在北京地区,需要提前30日书面通知,否则需要按日支付赔偿金。

但《劳动合同法》未规定合同期满终止必须提前通知,故有的观点认为用人单位未提前通知劳动者合同期满终止,但双方劳动关系确因期满而终结的,用人单位不构成违法终止劳动合同。

此外,在特定情况下,劳动合同是必须延期的。《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《工会法》《集体合同规定》等法律法规规定了劳动合同到期必须顺延的情况。总结下来有以下几种:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。(2)女职工在孕期、产期、哺乳期内的。(3)职工患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的。(4)工伤职工停工留薪期未届满或者虽然停工留薪期已经届满但被鉴定为1—6级工伤的。(5)职工在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的。(6)符合续订无固定期限劳动合同条件的。(7)工会主席、副主席、工会委员在任期内的。(8)集体协商代表在履行集体协商职责期间的。(9)劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照《劳动合同法》第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,且双方未约定合同可以期满终止的。



3.用人单位单方面解除未通知工会

第三个风险点是用人单位单方面解除劳动关系程序上不符合要求,主要是未按照规定通知工会。

《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条分别规定了劳动者过失性辞退、无过失性辞退和经济性裁员三种企业可以单方面辞退劳动者的规定。

但在适用此条款时,应当注意《劳动合同法》第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第四十七条规定,建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定,但未按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

而针对经济性裁员,《企业经济性裁减人员规定》(劳部发[1994]447号)中有较为细致的规定。其第四条明确,用人单位确需裁减人员,应按下列程序进行:(1)提前三十日向工会或者全体职工说明情况,并提供有关生产经营状况的资料;(2)提出裁减人员方案,内容包括:被裁减人员名单,裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法;(3)将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见,并对方案进行修改和完善;(4)向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见,并听取劳动行政部门的意见;(5)由用人单位正式公布裁减人员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续,按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金,出具裁减人员证明书。


声明

本文仅作讨论、参考使用,不得视为正式法律意见或建议。

文中引用案例来自中国裁判文书网、中国普法网。



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