在污水处理、垃圾焚烧发电等市政基础设施项目工程，地方政府通常会采取特许经营的方式选择建设和运营主体。特许经营一般是指政府采用竞争方式依法授权法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。但在实践中，存在地方政府不通过招投标等公平竞争程序而直接指定特许经营主体的情形。特许经营协议应属于行政协议，其效力应从行政法和民法的角度综合分析，违反公平竞争原则而签订的特许经营协议应当认定为无效，金融机构对此类项目进行授信贷款评审时应审慎对待。

【关键词】特许经营  公平竞争  行政协议  

特许经营协议应属于行政协议。

《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；……。”

因此，特许经营协议依其性质应当属于行政协议。

对于行政协议，判断其效力应当考虑行政法和民法上不同的规则。

《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。”第十二条规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。”

最高人民法院在丁三保、丁龙凤、王再多诉安徽省芜湖市弋江区人民政府土地行政协议再审案（2019最高法行申10466号）行政裁定书中说明：“行政协议是一类特殊类型的行政行为，对行政协议效力的判断首先应当适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定，同时行政协议作为体现双方合议的产物，又可在不违反行政诉讼法的情况下适用民事法律规范中关于合同效力的规定。”

根据上述规定和案例，本所律师认为行政协议应首先满足行政法的规则，否则应当直接认定为无效。在符合行政法规则的前提下，如果双方订立协议存在民法上无效的事由，法院可以适用民法上的规则认定行政协议无效。

《行政许可法》第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可：……；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；……”。

根据该条款，特定行业的市场准入可以设定行政许可。特许经营权的授予即是对特定行业市场准入的限制性规定，因此，特许经营权的授予是一种行政许可方式。

《行政许可法》第五十三条规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”根据该条款，在法律、行政法规没有特别规定的情况下，特许经营权的授予必须采取公平竞争方式进行。

同时，《特许经营管理办法》第十五条规定：“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。”《公平竞争审查制度实施细则》第十三条第（二）款规定：“未经公平竞争不得授予经营者特许经营权，包括但不限于：3.未依法采取招标、竞争性谈判等竞争方式，直接将特许经营权授予特定经营者。”

根据上述规定，特许经营权的授予必须采取招投标、竞争性谈判等竞争方式。

值得注意的是，《招标投标法实施条例》规定了一种特殊的情形，在改扩建项目中，原项目的实施主体在满足一定条件下可以直接被授予特许经营权。《招标投标法实施条例》第九条规定，除《招标投标法》第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；……。地方政府如果能提供相应证据以证明改扩建项目受技术、管理、施工场地等因素的限制，只能通过原中标人进行实施，否则将影响施工或功能配套要求的，则可以直接指定原中标人取得特许经营权。

地方政府未履行公平竞争流程，直接将特许经营权授予某一实施主体，并签订特许经营协议，该协议应当认定为无效。

（1）从行政法的角度看

从行政法的角度考虑，特许经营权的授予，属于行政许可的范畴，是政府实施的一种具体行政行为。《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。”《行政诉讼法司法解释》第九十九条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。”地方政府未履行公开招标或者竞争性谈判等竞争方式流程而授予特许经营权，本所律师认为应当属于《行政诉讼法司法解释》第九十九条第四款规定的其他情形，该行政行为违反《招标投标法》《行政许可法》等相关规定，因此，特许经营协议无效。例如，在东莞市康源环保工业园开发有限公司与东莞市常平镇人民政府合同纠纷案中（（2017）粤民终210号）中，镇政府未经招投标程序将污水处理的特许经营权授予原告，并签订《特许经营协议》。之后镇政府未履行《特许经营协议》约定的义务，原告提起行政诉讼。本案最终上诉至广东省高级人民法院。广东省高级人民法院认为因涉案污水处理项目总投资额在3000万元人民币以上，根据《中华人民共和国招标投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，涉案项目属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目的项目，故法院最终认定《特许经营协议》违反《招标投标法》而无效。

（2）从民法的角度

从民法的角度考虑，根据《民法典》第一百四十三条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《九民纪要》第30条的规定，人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：……交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同。根据上述规定，《行政许可法》第五十三条应当属于效力性强制性规定，地方政府未经公平竞争授予特许经营权，与特许经营项目主体签订的特许经营协议无效。

因此，如果地方政府未经过《招标投标法》等相关规定要求的流程而签订《特许经营协议》，应当认定为《特许经营协议》无效。

在司法实践中，特许经营项目的当事人或者其他利害关系人向法院提起行政诉讼，请求法院确认《特许经营协议》无效或授予特许经营权的行政行为无效时，即使该行政行为确实违法，人民法院可能不会予以撤销。

根据《行政诉讼法》第74条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……”。因此，如果撤销特许经营权的授予，将特许经营协议确认为无效可能损害社会公共利益的，法院可能会判决确认行政行为违法，但不会撤销该行政行为。

《最高人民法院公报》2005年第8期“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”（最高人民法院（2004）行终字第6号）中，周口市人民政府在已经授予益民燃气有限公司燃气经营权的情形下，将燃气经营权再次授予给亿星公司，法院最终认定被诉具体行政行为违反了法律规定，且损害了相对人信赖利益，但如果撤销该行政行为，将会给公共利益造成重大损失的，应确认被诉具体行政行为违法，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。

因此，若地方政府作出的行政行为确实违法，但如果撤销该行政行为可能导致社会利益遭受影响的，法院最终可能不会予以撤销。

根据《商业银行授信工作尽职指引》第三十五条的规定，商业银行不得对违反国家法律法规和政策的项目进行授信。特许经营项目未经公平竞争程序，本身就违反国家法律法规和政策，一旦被纪律监察部门查处或被其他利害关系人等提起行政诉讼等，可能会导致整个项目失败，建议商业银行等金融机构在向此类项目进行贷款授信时，审慎考虑其风险。

1、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释[2019]17号，以下简称“《关于审理行政协议案件若干问题的规定》”）；

2、《中华人民共和国行政许可法》（2019年主席令第29号，以下简称“《行政许可法》”）；

3、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行2015年第25号令，以下简称“《特许经营管理办法》”）；

4、《市场监管总局等五部门关于印发<公平竞争审查制度实施细则>的通知》（国市监反垄规〔2021〕2号，以下简称“《公平竞争审查制度实施细则》”）；

5、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释[2018]1号，以下简称“《行政诉讼法司法解释》”）；

6、《中华人民共和国招标投标法》(2017年主席令第86号，以下简称“《招标投标法》”)；

7、《中华人民共和国民法典》（2020年主席令第45号，以下简称“《民法典》”）；

8、《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号，以下称“《九民纪要》”）；

9、《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年主席令第71号，以下简称“《行政诉讼法》”；

10、《商业银行授信工作尽职指引》（银监发〔2004〕51号）。