一、裁判规则

在建工程抵押时，仅办理了土地使用权抵押登记，未办理地上建筑物抵押登记，抵押权的效力及于地上建筑物。

    二、案例分析

案情简介：

2007年11月，银行与国托公司签了《借款合同》，《借款合同》约定银行向国托公司出借资金21000万元。随后，双方签订了《抵押合同》，《抵押合同》约定，国托公司以其名下的国有土地使用权及地上建筑物作为抵押，担保《借款合同》的履行。《抵押合同》签订后，双方在国土部门办理了国有土地使用权抵押登记，并在土地他项权利证明书内注明：抵押物为土地及地上建筑物。由于当地政府未明确办理地上建筑物抵押登记的部门，因此双方未办理地上建筑物的抵押登记。随后，国托公司违约，银行起诉至法院，要求国托公司偿还借款本息，并按照《抵押合同》的约定实现抵押权。国托公司抗辩，由于在地上建筑物未办理抵押登记，因此银行行使抵押权的范围不包括地上建筑物。

法院认为：                               

首先，法院确认地上建筑物办理了抵押权登记，银行行使抵押权的范围包括地上建筑物。原因为：依据担保法司法解释第六十条“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。具体到本案，虽然当地政府未规定办理地上建筑物抵押登记的部门，但是双方当事人在国土部门办理国有土地使用权抵押登记时，在土地他项权利证明书内注明：抵押物为土地及地上建筑物。因此，此种情况可认为双方当事人在当地国土部门办理了地上建筑物的抵押登记，银行可以对地上建筑物行使抵押权。

其次，即使双方当事人仅对国有土地使用权做了抵押登记，并未对其上的地上建筑物办理抵押登记，按照法律规定，同样视为银行对地上建筑物享有抵押权。理由为：物权法第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”。该条第二款进一步明确规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。” 依据该规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。

案例索引：最高人民法院(2015)民二终字第269号“中国银行股份有限公司海口龙珠支行与海南国托科技有限公司、海南美源房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书”