案情简介：

2005年7月，被告王鹏入职原告中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称“中兴通讯公司”），工作岗位是销售，月基本工资为3840元。中兴通讯公司《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2，四个等级分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）登记的比例为20%、70%、10%；不能胜任工作原则上考核为C2。2009年1月，因分销科解散等原因，王鹏转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年，2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯公司认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。2011年7月27日，王某提起仲裁。

案号：指导案例18号

杭州市滨江区人民法院民事判决书 （2011）杭滨民初字第885号

裁判要旨：

劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，并不代表其“不能胜任工作”，不符合用人单位单方解除劳动合同的法定条件，故用人单位不能依据“末位淘汰制”单方与劳动者解除劳动合同。

审理结果：

仲裁委员会裁决：中兴通讯（杭州）有限责任公司支付王鹏违法解除劳动合同赔偿金36596.28元。

中兴通讯公司不服仲裁裁决诉至法院。

一审法院判决：原告中兴通讯（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同赔偿金36596.28元。

一审判决宣判后双方均未上诉，判决已发生法律效力。

案件解析：

一、用人单位制定的《员工绩效管理办法》应当合法有效

1、《员工绩效管理办法》应当经过民主程序制定

根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位制定规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商。用人单位应当提供证据证明《员工绩效管理办法》在制定过程中经过了职工代表大会或全体职工讨论，用人单位对此承担举证责任。如果用人单位没有证据或证据不足以证明该管理办法经过了民主程序，那么该《员工绩效管理办法》的制定程序不符合法律规定，不能作为与劳动者解除劳动合同的依据。

2、《员工绩效管理办法》应当向劳动者公示和告知

根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。用人单位应当对其《员工绩效管理办法》向劳动者进行了公示和告知进行举证。反之，该《员工绩效管理办法》没有向劳动者公示和告知，不符合法律规定，不能作为与劳动者解除劳动合同的依据。

二、劳动者绩效考核处于末位并不代表其不能胜任工作

根据用人单位《员工绩效管理办法》的规定：C（C1、C2）考核等级的比例为10%。也就是说，在用人单位的绩效考核中总会有人的10%的员工处于C级，业绩居于末位的劳动者并不必然是不胜任工作的，而C级的考核结果并不能证明劳动者不胜任工作。

对于劳动者是否胜任工作的认定，需要用人单位提供明确、具体的考核办法和劳动者不能胜任工作的证据。

三、用人单位违法解除与劳动者的劳动合同

用人单位与劳动者解除劳动合同的理由是劳动者不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作。用人单位是依据《劳动合同法》第四十条无过失性辞退与申请人解除劳动合同，即“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。

首先，用人单位依据劳动者绩效考核位于末位而认定其不能胜任工作，该证据不能够证明劳动不能胜任工作。另外，虽然在2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后劳动者均从事销售工作，而且，转岗的原因是分销科解散，故不能证明劳动者系因不能胜任工作而转岗。

所以，用人单位没有证据证明劳动者不胜任工作，而且劳动者转岗也不是因为不能胜任工作，用人单位据此与劳动者解除劳动合同是违法解除。

综上，劳动者在等级考核中居于末位并不代表其不能胜任工作，用人单位不能仅依据末位淘汰制与劳动者解除劳动合同。