问题一

　　总经理劳动关系调整适用《公司法》还是劳动法？

　　【案情回放】王茁于2004年1月1日进入上海家化，担任副总经理一职，2012年12月18日起担任总经理。2013年11月19日王茁与上海家化签订了无固定期限劳动合同，合同约定王茁每月工资税前51900元。2014年3月起，王茁的月工资调整为54495元。

　　2014年5月13日，上海家化以“总经理王茁的工作责任心不强，导致普华永道对公司出具了否定意见的审计报告，这严重违反公司规章制度。对于公司内部控制否定意见的审计报告受到新闻媒体负面报道，对公司造成恶劣影响，对公司形象及名誉出现重大损害”为由解除劳动合同。

　　6月24日，王茁诉上海家化的劳动仲裁在上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理。王茁请求恢复其与上海家化之间的劳动关系，并赔偿被违法解除劳动合同期间自己的工资损失。

　　上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会对王茁要求与上海家化恢复劳动关系的请求予以支持，并要求上海家化在裁决书生效七日之内，向王茁支付恢复劳动关系期间的工资，共计42355.17元。上海家化已向虹口区人民法院提起劳动争议诉讼。

　　【争论焦点】公司高管与单位之间的劳动关系之法律适用，是适用《劳动合同法》，还是适用《公司法》对高级雇员劳动关系的特别规定？

　　【专家观点】劳动法专家许中伟认为，本案具有特殊性，一是聘任关系，二是劳动合同关系。王茁不同于普通劳动者，其代表董事会对公司进行管理，在董事会聘任申请人的基础上，才存在劳动合同关系，这两种关系具有一致性，因此在审理过程中，应当全面考虑王茁代表董事会管理和劳动者的双重身份。若割裂双重身份，不利于本案的审理，因此，对于王茁涉及的责任和解聘权利，不能简单套用《劳动合同法》第39条的规定，应由董事会依据《公司法》的有关规定来认定和处分。

　　但是上海市汇业律师事务所合伙人，劳动法专家洪桂彬律师认为，现行劳动法没有将总经理排除在劳动关系范畴外，总经理虽然相较普通劳动者有更多的权利和资源甚至代表企业管理劳动者，但其自身并未超越公司规章制度约束，在接受公司劳动管理并由公司支付报酬的情况下，双方也完全可以建立劳动关系。

　　洪桂彬认为，王茁案中，上海家化与王茁签订无固定合同，表明双方有建立劳动关系的合意，该劳动合同已经实际履行，双方完全符合劳动关系构成要件。既然双方是劳动关系，上海家化解雇王茁必须遵守《劳动合同法》的规定。尽管王茁被董事会依法免除总经理职务，但董事会解聘高管执行“无因解聘”，无须正当理由即可解聘高管是公司法上的特别规定，但在劳动关系范畴则必须执行“有因解雇”，一纸董事会决议不能证实解除劳动关系的合法性和正当性，上海家化还必须提供证据证明王茁具体违纪事实和处理依据，不能证明就

应当承担违法解雇的法律后果，要么被判赔偿金要么恢复劳动关系。

　　问题二

　　总经理被免后公司可否对其调岗调薪？

　　【案情回放】钱卫胜原系嘉洁公司股东。2010年3月18日，钱卫胜、嘉洁公司之间签订期限为2010年3月18日至2013年3月18日的劳动合同，约定嘉洁公司聘用钱卫胜担任总经理工作，嘉洁公司可以根据经营管理的需要对钱卫胜的工作内容、工作地点进行调整，月基本工资20000元。2012年11月20日，根据11月20日董事会决议，钱卫胜不担任董事长、总经理职务，嘉洁公司决定自2013年1月1日起，钱卫胜调入技术部担任技术主管一职，负责新产品开发等工作，工作待遇按新岗位享受。之后，钱卫胜未至技术主管岗位工作。2013年1月28日，钱卫胜向嘉洁公司发出答复函1份，称：嘉洁公司单方免除总经理职务以及将其降职为技术主管且报酬同时下降为技术主管待遇违反劳动合同。3月15日，钱卫胜向嘉洁公司发出通知函1份，以嘉洁公司自2013年1月1日起未支付工资报酬为由解除劳动合同。同日，钱卫胜向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求嘉洁公司支付2013年1月1日至2013年3月15日期间工资41937.50元、解除劳动合同经济补偿金38979元。其诉求未获仲裁和一审法院支持,钱卫胜诉至二审法院。

　　二审法院认为，钱卫胜要求与嘉洁公司解除劳动合同并无不可，但其认为嘉洁公司未支付劳动报酬并据此主张解除劳动合同的经济补偿金，并不符合客观事实，钱卫胜要求嘉洁公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持，亦无不当。二审驳回上诉，维持原判。

　　【争论焦点】公司根据董事会决议免除总经理的职务后，是否有权对其调岗调薪？

　　【专家观点】享有劳动者身份的高管是介于雇主与雇员之间的特殊群体，其与公司的劳动关系具有与一般劳动者不同的特征。因此，公司高管与单位之间的劳动关系之法律适用，即便应适用《劳动合同法》，也还要考虑适用《公司法》对高级雇员劳动关系的特别规定，这是人所共知的。毕竟依照《公司法》的规定，董事会解聘总经理并不需要满足《劳动法》上解除员工劳动合同的条件，董事会只要程序合法、不说明理由即可解除其总经理职务。

　　根据《公司法》的规定解聘总经理之后，是否等同于劳动关系同时消灭？上海市第一中级人民法院高级法官郭文龙认为，在法律无明文规定或者根据现有规定推导不出这一结论的情况下，显然不能等同。于是，总经理职位被依法解聘，但劳动关系却依然存在，这叫骨断筋连。

　　郭文龙认为，此时，《劳动合同法》除了根据40条第三项来加以处理之外（总经理有严重过错等情形除外），也就是说只能通过协商变更而不应支持单方强行变更之外，应该是别无他途。但是，按照《劳动合同法》第40条第三项处理，公司能够给出的协商方案通常不会高于或等同于总经理这个职位和待遇，这就应了有人所说的，怎么安排都是一种侮辱。那么，个人可以接受也可以拒绝，接受了，协商变更成功；不接受，协商不成，那时就满足了解除的条件。

　　“尽管这个规则很别扭，但毕竟是一个规则”，郭文龙表示。

　　问题三

　　总经理被免后工资待遇如何支付？

　　【案情回放】何某与一家贸易公司于2009年起建立劳动关系，自2011年1月1日开始未再签订劳动合同，但何某一直担任公司总经理。贸易公司董事会于2012年4月25日决定免去何某的总经理职务并停发工资，但没有为何某安排新的职务，也未解除劳动关系。何某于当年6月向区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求该贸易公司按原工资标准支付其2012年4月至6月的工资157764元及2011年1月1日至2012年4月25日未签订劳动合同的双倍工资差额208000元。

　　仲裁委在查明以上事实的情况下认为，某贸易公司召开董事会免除何某的总经理职务，该行为与法不悖。双方曾就后续事宜进行协商但无果，故并非何某单方面原因未提供劳动，贸易公司仍应支付双方劳动关系存续期间的工资，但何某原工资标准系基于其履行总经理的职务，免职后不应再享受原待遇，故酌情以本市上年度职工月平均工资作为标准，裁定某贸易公司支付何某2012年4月26日至同年6月30日工资玖仟余元。因何某未提供证据证明其曾经就未签订劳动合同向某贸易公司予以提醒并告知相应法律后果，故不应由贸易公司承担未签订劳动合同的法律后果，并对何某要求支付未签订劳动合同的双倍工资差额的请求不予支持。　　

【争论焦点】总经理被免后工资待遇如何支付？

　　【专家观点】上海市闵行区劳动人事仲裁院二庭庭长汤晓峰认为，根据《公司法》第四十九条和第一百一十三条的规定，公司董事会有权依程序聘用和解聘总经理且无需具体理由，从目前的司法实践来看，一般对用人单位依据《公司法》的规定单方面免除总经理职务的法律效力予以认可，由此就会产生本案中所涉及的冲突，既总经理职务到期或中途职务被免时，聘期在可预期或非可预期的情况下已经终止，而劳动合同还没有到期，这段期间如未对劳动关系的解除有明确的意思表示则劳动关系依然存续，在未能协商一致的情况下，用人单位和劳动者的各项权利义务将处于一个待定的空白期内。

　　与普通劳动者纯粹以提供劳动力换取相应报酬，与企业经营风险一般没有密切联系不同的是，公司的总经理等高级管理人员除基本报酬之外，其劳动价值的回报更多的体现在帮助公司进一步发展壮大之上，其报酬更多的与分红、股份、各类绩效和奖金等形式结合在一起，并与企业的经营风险密切挂钩。其在获得更高报酬的同时，相较普通劳动者而言也承担着更多的忠实义务和勤勉义务。

　　汤晓峰认为，根据《劳动合同法》第四十条第一款第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化并致使劳动合同无法履行的，用人单位应当与劳动者协商变更合同条款，如未能达成一致的，用人单位可以单方面解除劳动合同，本案中用人单位虽然在与劳动者协商未果的情况下迟迟未解除劳动合同，但何某也未再向公司提供劳动或就履职进行催告，根据合同法的规定和权利义务对等的原则，何某职务被免后显然不应再取得原定的报酬，

　　而根据《劳动合同法》的规定，用人单位在劳动合同存续期间非因劳动者本人原因，则有义务保障劳动者基本的生存权利和维持一定生活质量的期望。

　　故本案中仲裁委权衡双方利益后，裁定某贸易公司按照上年度本市职工平均工资的标准支付何某在这段空白期内的工资是合情合理的。同时何某作为总经理，应在日常公司管理中尽职尽责并承担更多的勤勉义务，在没有证据证明其就未签订劳动合同一事向公司董事会尽到提醒义务的前提下，其要求支付双倍工资的请求，也不应得到支持。

　　声音与思考

　　对“特殊群体”不能无差别对待

　　上海市律师协会劳动法业务研究委员会副主任唐毅律师

　　当一位上市公司的总经理，在被董事会解除职务，随后与公司解除无固定期限劳动合同以后，该总经理和普通劳动者一样通过劳动争议仲裁要求恢复劳动关系来主张权利，而仲裁部门也按普通的劳动争议予以受理时，对当事各方而言都是一件悲哀的事情。对于该总经理而言，应该知晓，董事会或股东聘请总经理的基础，基于信赖，基于委托，而非仅仅《劳动法》上的雇佣，在争议发生以后，这种信赖和委托无论如何难以恢复。但我也完全理解该总经理的无奈之举，虽然没有看到该总经理的无固定期限劳动合同，但不难推测，该份劳动合同和普通劳动者的劳动合同除了和职位和薪酬方面的不同，恐怕也没有太大区别。该总经理在任职时，恐也没有考虑到提前解除这样的事情会发生，所以从没有在合同上或公司制度上予以相应的防范。因此一旦提前解职的事情发生，该总经理难以从公司制度或民事法律上保护自身权益，不得已而为之只能通过劳动争议仲裁这种普通劳动者维权的方式来主张自己的权益，但恐怕不得不承认，当他只能通过劳动仲裁而维权时，实质上已经是输家了。而且劳动争议仲裁这一途径恐怕也会走得很辛苦。

　　此种一视同仁无差别对待还导致另一个不利后果，就是我们的企业以及职业经理人对于自身权益保护的淡泊。当在开始一段聘用关系时，完全不考虑高级管理人员的特殊性，签订的高级管理人员聘用合同和普通劳动者的劳动合同几乎一样，一旦发生争议，要么没有合同依据进行处理，要么仅仅按法律的普遍原则适用，而这往往会对一方造成巨大伤害。我们现有的《劳动合同法》中严格限制当事人的约定事项，主要是考虑防止用人单位利用自身优势，约定许多对普通劳动者不利的事项，从而达到保护弱势一方的目的。但既然高级管理人员存在有雇主属性，他们在与企业主建立雇佣关系中有更高的议价能力，更近似于民法上的平等协商，为什么不给这些特殊群体更大的民法上的权利，在劳动法领域更大限度的对他们适用契约自由呢？

　　他山之石可以攻玉

　　上海市劳动人事争议仲裁院院长周国良

　　当前的劳动法领域，总体上来讲没有将劳动者进行分类处理，缺乏有关高级管理人员劳动权利义务的特别规定，基本采取和普通劳动者一视同仁，予以同样的保护和处理方式的做法。在劳动关系中用人单位和劳动者系两个相对应的概念，然而，用人单位虽然系民事法律上独立承担权利义务的法律主体，但是其行为仍然需要通过相应的自然人实施。高级管理人员也就最有可能成为具有两种身份的特殊群体，即具有身份的重叠性。也因此，存在以下难点；一是如何既适用劳动法律，又适用《公司法》等其他法律规定。比如：《公司法》第四十六条明确“董事会对股东会负责，行使下列职权：（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”。二是如何处理岗位解聘与劳动关系解除终止的问题。岗位与劳动关系两者既密切相关又可以适当分离。实践中，高级管理人员通过劳动争议仲裁请求权益保障也往往是无奈之举。

　　与我们的《劳动法》体系不同，西方或我国台湾或香港地区并不像我们一样直接使用用人单位或劳动者这样的概念，而是在雇佣关系中建立雇主或雇员的概念，而其雇主的概念不仅仅局限于“用人单位”或股东，还包括其他具有雇主属性的人员。在美国，同一个劳动者，在某种情形下将被界定为雇员，在另外一种情形下将被界定为雇主。雇主仅是个相对固定的概念，主要是指对雇员工作有指挥控制权的人，直接或间接代表了雇主的利益。《美国公平劳动标准法》第3条d款规定，雇主包括与雇员有关的直接或间接的代表雇主利益的人并包括公共机构，但不包括任何劳工组织（作为雇主者除外）或该劳工组织中的职员或代理人。《日本劳动基准法》中雇主包括企业主处理企业中有关工人事宜的人等。再比如：台湾地区的《劳动基准法》第2条第2款，规定“称雇主者谓雇佣劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人”。《香港雇佣条例》规定“雇主包括已订立雇佣合约雇用他人为雇员的人，以及获其妥为授权的代理人、经理人或代办人。

　　从法律适用的角度看，的确，美国关于雇主、雇员的划分方式非常科学，但是适用难度高，需要相应的法律实施环境及仲裁法官的高素质。这也有待我国进一步推进劳动法律的研究与实践，既考虑立法保护的需求程度（必要性），又在法律上能够提供保护的适当形式（可行性），实施分层次、精细化地进行劳动法律规定的调整，对不同的群体适用不同的、多样化的劳动权利义务。

享有劳动者身份的高管是介于雇主与雇员之间的特殊群体，其与公司的劳动关系具有与一般劳动者不同的特征,公司高管与单位之间的劳动关系之法律适用，究竟应优先适用《劳动合同法》，还是优先适用《公司法》对高级雇员劳动关系的特别规定？历年来多有争议,本文结合近期上海发生的几起劳动争议案，邀请部分专家进行分析