关于二审期间上诉人以双方达成和解协议为由撤回上诉，后未履行和解协议，上诉人能否申请执行一审判决的问题，最高院民一庭表达了否定观点（最高人民法院民事审判第一庭主编《民事审判指导与参考》2013年第2期总第54辑，第242页）。

      具体理由为：和解协议是双方当事人为了实现自己利益的最大化所达成的协议，是当事人双方通过诉讼外的途径创设的新的权利义务关系的协议。从实体法角度而言，和解协议的达成实质变动了一审判决所确定的实体内容，这是和解协议所带来的不争之客观结果，其性质与调解协议有所不同。二审期间双方当事人达成和解协议后，和解协议为双方当事人对于自己实体权利义务的处分，其已经替代了一审判决中确定的当事人的权利义务。因此，上诉人撤回上诉，一审判决并不生效，在此种情况下，并不能执行一审判决。如果一方当事人不履行和解协议，另一方面可以以和解协议为依据，提起一新的诉讼。
        这个答案，让小编零乱了，和解协议对双方只是合同上的约束力，怎么可以取代一审生效判决的法律强制力呢？让上诉人另外再诉也太不公平了吧？小编心里着奔腾着很多不同意啊，经过认真学习，小编在最高人民法院审判委员会讨论发布的第一批指导案例（最高人民法院审判委员会于2011年12月20日法〔2011〕354号发布的指导案例之吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案）中——找到相反观点的依据啦！

  案情：

       这是一个买卖合同纠纷。原告吴梅系四川省眉山市东坡区吴梅收旧站业主，从事废品收购业务。约自2004年开始，吴梅出售废书给被告四川省眉山西城纸业有限公司（简称西城纸业公司）。

       2009年4月14日双方通过结算，西城纸业公司向吴梅出具欠条载明：今欠到吴梅废书款壹佰玖拾柒万元整（￥1970000.00）。同年6月11日，双方又对后期货款进行了结算，西城纸业公司向吴梅出具欠条载明：今欠到吴梅废书款伍拾肆万捌仟元整（￥548000.00）。因经多次催收上述货款无果，吴梅向眉山市东坡区人民法院起诉，请求法院判令西城纸业公司支付货款251.8万元及利息。被告西城纸业公司对欠吴梅货款251.8万元没有异议。

         一审法院经审理后判决：被告西城纸业公司在判决生效之日起十日内给付原告吴梅货款251.8万元及违约利息。宣判后，西城纸业公司向眉山市中级人民法院提起上诉。

        二审审理期间，西城纸业公司于2009年10月15日与吴梅签订了一份还款协议，商定西城纸业公司的还款计划，吴梅则放弃了支付利息的请求。同年10月20日，西城纸业公司以自愿与对方达成和解协议为由申请撤回上诉。眉山市中级人民法院裁定准予撤诉后，因西城纸业公司未完全履行和解协议，吴梅向一审法院申请执行一审判决。眉山市东坡区人民法院对吴梅申请执行一审判决予以支持。西城纸业公司向眉山市中级人民法院申请执行监督，主张不予执行原一审判决。

    裁判结果：

         眉山市中级人民法院于2010年7月7日作出（2010）眉执督字第4号复函认为：根据吴梅的申请，一审法院受理执行已生效法律文书并无不当，应当继续执行。

     裁判理由：

        西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知，即一旦法院裁定准予其撤回上诉，眉山市东坡区人民法院的一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力。虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权利义务做出约定，西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权，吴梅则放弃了利息，但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力。西城纸业公司未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执行原生效判决的请求不予支持。 

        这个案例为正确处理诉讼外和解协议与判决的效力关系提供了明确指导，核心精神在于：当事人在二审期间达成诉讼外和解协议后撤诉的，当事人双方应当依约履行。一方当事人不履行或不完全履行和解协议的，另一方当事人可以申请人民法院执行一审生效判决。这样既尊重当事人对争议标的的自由处分权，强调了协议必须信守履行的规则，又维护了人民法院生效裁判的权威。

        现在这个问题基本清楚了，小编觉得还需要补充一点：按指导案例的观点，上诉人可以直接申请执行一审生效判决，但是，不要忘记双方自愿签订的和解协议对双方是有合同约束力的，所以，此时上诉人有权选择执行一审判决判决或者另行起诉，要求对方按和解协议的内容履行。当然，在和解中作出让步的上诉人一般会更愿意选择申请执行一审判决。 

      另外，建议大家如果采用和解撤诉的方式，尽量做到当场履行，如果不能当场履行的在和解协议里加上一句：如未按本协议履行，上诉人有权按照一审法院判决申请强制执行，以避免争议。