时间：2013年12月02日点击：3636次分享：
作者：王 川
一、 对辩护律师进行角色定位分析的意义
在戏剧表演中，对角色进行设计、确定每个人物的地位和表演方式是基本的工作环节，这直接关系到整部戏的成败；在商业经营中，精明的商人会首先界定自己产品的市场定位，并适时调整，以求用最小的成本换取最大的利润。这些常见的角色定位行为表明：如果在程序设计中对参与者在程序中的角色没有给出相对合理的界定，如果参与主体没有准确理解并把握自己的定位，就必然增加运行成本，这不仅会影响预期目的的实现，而且还会给其他参与主体造成损失，使该程序的运行偏离预定目标。可见，角色定位是程序设计和运行的基础性工作。
在刑事诉讼程序中，辩护律师的角色定位同样符合上述规律。为什么众多的辩护律师因涉嫌伪证罪被抓？从立法上看，有《刑事诉讼法》第三十八条和《刑法》第三百零六条的规定，由此注定了辩护律师在诉讼中随时会遭受职业报复的悲剧角色。这是程序设计上的定位错误。有些辩护律师因过于相信自己的“背景关系”而疏于履行基本的辩护职责，给当事人“打保票”，因为诉讼结果与“承诺”相去太远而被当事人投诉。这是在程序运行中对自己定位不当导致的后果。
“角色定位”不是法律术语，但使用这一概念，对深入分析刑事辩护中存在的问题有一定的帮助。“角色定位”不同于“地位”、“性质”这些概念，运用这一概念来研究刑事辩护，更注重对辩护律师在刑事诉讼程序中与其他诉讼主体关系的分析，更注重研究在现有条件下如何把握和调整辩护律师的权利义务，以获得最大的、合法的和现实的工作效益。
辩护律师的角色定位，主要包括两层含义：其一，指在立法中和司法体制设计上对辩护律师地位的确立，对其权利义务的界定，对辩护律师与其他诉讼主体关系的设定，对影响辩护律师执业行为的各个因素的把握；其二，指在具体刑事案件诉讼过程中，包括该案辩护律师在内的各个诉讼主体对辩护律师在程序进行中所起作用的预期和事后评估，这也是辩护律师确定和调整辩护方案的出发点。简单概括，前者是程序设计上的角色定位，后者是程序运行中的角色定位。
运用“角色定位”的分析方法，对研究刑事辩护问题有以下几点益处：
1．有助于从刑事诉讼体制以至政治、经济等多重角度来综合研究辩护律师的主体地位、权利义务范畴等问题，找出刑事辩护存在问题的原因，为从立法上解决上述问题、建立理想的辩护体制提供依据；
2．有助于辩护律师调整观念，认清自己的位置，改变对刑事辩护问题只发牢骚、不想对策的习惯，以积极的态度来解决现实问题；
3．有助于辩护律师在辩护实践中综合分析案情，设计合理的辩护方案，以获得最优辩护结果；
4．有助于提高辩护律师的风险意识，以更充分、有效地维护自身的合法权益。
二、影响辩护律师角色定位的主要因素
1．主体因素造成角色定位的差异
对同一个角色而言，不同的主体对其所作的定位存在不同程度的差异。辩护律师角色定位的主体差异体现在：在刑事诉讼中，从警察、检察官到法官，从有关诉讼参与人到辩护律师自己，由于所处地位和行为目的的区别，必然会对辩护律师有各自的定位，包括对辩护律师在诉讼中将要起的作用有不同的预期，对已经产生的作用有不同的评估。例如，在某起诈骗案的法庭审理中，被告人希望辩护律师能够凭借自己的能力和声望影响法庭审理的进程，避免自己的辩护权受到侵害，而检察官则希望尽快走完这一程序，一再指出“此案事实清楚、证据确凿，足以认定”，希望律师简单发表辩护意见，“配合”法庭审理。可见，该被告人对辩护律师的预期定位是：法庭上的主角，而检察官则希望辩护律师充当“跑龙套”的角色。
2．宏观因素和具体因素的影响
尽管不同的主体对辩护律师有不同的角色定位，但每个主体的定位行为都会不同程度地受到以下因素的影响：
宏观因素： 1）社会制度因素，包括国家基本政治、经济制度对刑事辩护制度产生的影响；2）立法因素，即有关法律、法规和其它规范性文件对律师地位的具体规定，对辩护律师在刑事诉讼中的地位及权利义务的具体界定，以及对立法、执法机关地位和权利义务的界定。3）观念因素，包括对法律在社会生活中的作用、对律师和辩护行为的整体认识和评价，这在一定程度上影响着辩护律师的角色定位。
具体因素：主要指在某个刑事案件的诉讼程序中，对辩护律师角色定位产生直接影响的因素，包括：案件的具体情节和相关背景，承办人（包括司法机关、律师）的能力、声誉、地位和执业道德水准，该案当事人对现行法律体制的认识程度、对承办人员的认同程度，以及社会各界对该案的关注情况等等。对具体因素很难完全概括，每个案件有其不同的特点。
上述不同因素之间互为影响，既对立又统一。例如，从宏观因素来看，如果在立法上将律师定位为自由职业者并给予相应的法律保障，辩护“无用”的观念将会逐步改变，刑事案件的当事人对辩护律师的期望值也会提高，而辩护律师也可以抛开职业报复等顾虑，充分行使辩护权，执业效果的改进又会进一步提高律师的社会声望，由此形成宏观因素上的良性循环。在一起刑事案件诉讼中，某当事人在评估影响该案的主要具体因素时遇到两个主要矛盾：该当事人与法院某副院长相识，但没有 “过深的交情”；辩护律师与法院没有任何私人关系，但有很高的辩护水平和声誉。经过权衡，该当事人认为副院长难以影响本案的审理，而辩护律师在该地区和该法院享有很高的声望，于是决定把胜诉的希望寄托在这位辩护律师身上，把主要的时间和财力投在辩护律师那里。在这位当事人的预期定位中，辩护律师可以左右案件的审理结果，是该诉讼程序中最重要的角色。在此后的审理中，该案被指定由另一个法院审理，该当事人经过对上述因素的重新评估，认定新的主审法官对该案的结果将起决定作用，而辩护律师对此案审理不会有原来的预期影响，因此将该律师的角色定位作出如下调整：只要能完成基本辩护工作，帮助走完诉讼程序即可。司法机关和律师个人两方面具体因素的互动，导致了当事人对辩护律师角色定位的调整。
三、国际上公认的辩护律师的角色定位
一部为法律界众所周知的、国际上公认的文件——《关于律师作用的基本原则》，对辩护律师作出了科学的定位。
这份由1990 年联合国第八界预防犯罪和罪犯待遇大会通过的文件明确规定：“各国政府应确保律师（a）能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉；（b）能够在国内以及国外旅行并自由地同其委托人进行磋商；（c）不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁。”
该文件还规定：“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。”“针对律师提出的纪律诉讼应提交由法律界建立的公正无私的纪律委员会处理或提交一个独立的法定机构或法院处理，并应接受独立的司法审查。”
从程序设计的角度讲，参与主体的角色定位，主要是通过对参与主体在程序进程中权利和义务的界定和调整实现的，也可以说，是通过对权利的保障和限制实现的。联合国的这一文件即着重通过对律师权利的保障，明确了律师在刑事诉讼中以至国家政治、经济生活中的地位。从各个法系主要国家的刑事辩护立法和实践及其发展趋势来看，也印证了这一文件对辩护律师角色定位的科学性。
概括而言，国际上公认的对辩护律师的角色定位是：独立的自由执业者、平等的诉讼参与者、诉讼体制的平衡者和权益的有效维护者。其根本特点在于：律师职业的独立性。而辩护律师执业独立性的主要保障在于：赋予辩护律师充分、广泛的辩护权；保障律师享有执业中的民事和刑事豁免权；对律师的执业处罚权由独立的组织或法定机构行使。
四、从立法看中国辩护律师的角色定位
1．辩护律师的角色定位，首先取决于律师的角色定位。对律师定位不当，必然给律师的刑事辩护活动带来一系列的问题。
《中华人民共和国律师法》第二条规定：律师是“为社会提供法律服务的职业人员”，这一规定表明律师已经从国家工作人员群体中分离。但该法又规定：“国务院司法行政机关依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。”，“对律师、律师事务所的惩戒权，由省、自治区、直辖市以及设区的市人民政府的司法行政部门行使。”这表明律师并不是独立的自由法律执业者，对律师与国家机关关系的定位还比较模糊。
因此，不仅在刑事辩护中，甚至在其它律师业务中，律师必然要考虑到主管行政机关和其他机关的权力制约因素，律师处于天然的劣势地位。例如，在一起重大刑事案件的诉讼中，某地司法行政主管机关要求辩护律师不得外出、不得作无罪辩护，如果违反，辩护律师将承担相应的后果。在如此巨大的压力下，当辩护人自身的基本权益和被告人的权益发生冲突时，如何取舍，如何为自己定位便成为令辩护律师困惑的头号问题。
律师法对律师角色模糊的、不当的定位，从根本上使辩护律师偏离了公认的、合理的角色定位。
2．对辩护律师的角色定位主要体现在我国刑事诉讼法对辩护律师辩护权利和义务的规定中。
在刑事诉讼过程中，公诉人、辩护人和法官分别充当控、辩、审的角色，以把握程序公正，明确犯罪嫌疑人、被告人的责任为目的，各司其职。在《中华人民共和国刑诉讼法》第一章《基本原则》中，对公、检、法给予了明确定位：人民法院“独立行使审判权”，人民检察院“独立行使检察权”，公安机关、国家安全机关行使侦查权；其关系为“分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律”侦查、控诉、审判各诉讼主体的定位已经明确，但辩护人和他们是什么关系，辩护人在刑事诉讼中充当什么角色，在该法及其相关的法律法规中，找不到明确的原则性规定。
从刑事诉讼法的其他具体规定来看，我国辩护律师享有会见、通讯权，阅卷权，调查取证权，申请解除强制措施权，出庭辩护权，同时还有回避申请权，申请取保候审权，代理控告、申诉权和上诉权；在辩护律师的义务方面，规定了尽职守约、保守秘密、正当执业、忠于事实、提供法律援助和遵守法庭规则等义务。应该说，这些规定基本体现了国际上公认的辩护律师的权利和义务。
对上述义务的履行有相应的法律责任规定作为保障，然而，对上述权利的行使，仍缺乏强有力的立法保障，甚至在法律上出现了严重限制以至侵害辩护律师合法权益的条款。例如：《刑事诉讼法》第三十七条明确规定，辩护律师在调查取证中，“经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”，该法第四十五条规定：在公、检、法机关调查取证时，“有关单位和个人应当如实提供证据”。所以在调查取证权上，辩护律师和公安、检察机关有着根本的差距。又如，该法第三十八条规定：辩护律师不得“进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”，“违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”而“其他干扰司法机关诉讼活动的行为”无疑是一个类似“口袋罪”的规定，这种“干扰”的判定标准，掌握在司法机关手中，辩护律师等于被对方戴上了紧箍咒。
类似上述对辩护律师权利无保障、限制甚至侵犯的条款，以及对其义务履行的超完备保障的规定，决定了辩护律师在刑事诉讼中所充当的角色：排在公、检、法机关之后的配角。
3．特别需要强调的是，为法律界所熟知的《刑事诉讼法》第三十八条和《刑法》第三百零六条的规定，为司法机关进行职业报复提供了合法的机会，这些规定所带来的严重后果有目共睹。
刑事诉讼法和刑法的这类错误规定严重恶化了辩护律师在刑事诉讼中的地位，降低了律师的社会地位。
现行法律规定表明，辩护律师既受司法行政机关监督、指导，也受公安、检察机关的监督，对辩护律师的执业惩戒权和因执业引起的刑事处罚权完全掌握在国家机关手中，因此，辩护律师既难以保全自己，更难赢得当事人的信任和社会的尊重。当今的中国辩护律师就象戴着脚镣的舞者，在沉重的压力下扮演着刑事诉讼活动中尴尬的配角角色。
五、中国辩护律师角色定位的实践特点
中国辩护律师在执业实践中的角色定位比立法上更为复杂，这是由中国法律体制的复杂性所决定的。
回顾中国法治的发展史，刑事辩护制度几起几落。从清末变法时期到辛亥革命后的南京临时政府、北洋政府以至南京国民政府，刑事辩护制度经历了产生并发展到较为完备的过程。从建国前解放区时期到建国后五十年，刑事辩护制度历经了建立、初步发展、被取消、恢复并加快发展的曲折过程。近几年，伴随着市场经济的发展，在刑事辩护制度上更多地借鉴了国际上成熟的辩护制度模式，并正在努力建立、完善适合中国的辩护制度模式。
在一个多世纪的时间里，辩护律师的地位随着社会政治经济形势的变化而改变，这种角色的调整有其必然的发展规律，可以说，市场经济越发达，辩护律师在刑事诉讼中、在社会生活中、在国家法治建设中所起的作用就越大，其所扮演的角色就越重要，在立法上对辩护律师的定位就越接近国际公认的准则，在实践中辩护律师的角色定位就具有更好的稳定性，更易于把握。
当今的中国刑事辩护制度还处于过渡期，影响刑事诉讼制度的法律内外因素复杂多变，如：在观念上，对国家权威和公民权利关系的不同理解；在司法制度设计上难以改变的司法不中立现象；刑事诉讼中落后的流水作业的操作模式等等。在辩护实践中，律师的角色定位也因此复杂化。
很多中国辩护律师都曾面对当事人这样的问题：你们在法庭上是什么角色？是不是象国外电影中那样，侃侃而谈，能够当庭起死回生，你们做得到吗？你们律师是不是就是走过场，给法庭“搭架子”？这是让众多中国辩护律师不难回答却又倍感苦涩的问题。在当今的中国刑事诉讼中，辩护律师吃力地扮演着自己的多重角色，不仅是社会各界，甚至连辩护律师也无法为自己界定出在刑事诉讼中的“合理”位置；在办理个案过程中，很多辩护律师也为自己在该案中的角色伤透脑筋。
复杂多变的因素，往往使一起普通的刑事案件复杂化，导致辩护律师角色的多重性变化。某地的一起贪污、受贿案，被告人先后三次被捕，判决前的累计羁押时间达三年，省、地、市三级司法机关多次立案，控、辨、审各方和被告人分别采取了新闻报道、专家论证、举报、内参、联合办案会议以及跟踪、窃听等合法和非法手段，在持续近九年的诉讼之后，以被告人被定罪判刑而告终。在这起辩护中，辩护律师根据对上述案内外因素的分析，不断调整自己的角色定位，尽管有充分的证据否认指控，尽管法庭辩论受到一致好评，尽管做了大量的法定辩护行为以外的工作，辩护意见还是被某个会议否决了。
类似这种立体作战的辩护活动，在当今并不鲜见，律师在担当辩护人的同时，还往往充当新闻记者、调停人、被非法羁押人甚至行贿受贿中介人等角色，辩护律师的人格不断被异化。就辩护律师群体来看，大体有三种工作角色：全力以赴、不计个人安危型；履行正常职责、适当让步保全自己型；敷衍了事、金钱至上型，即使是同一个律师，也可能因为不同的刑事案件、不同的诉讼阶段而在这三种基本角色之间变换。当然，对于司法机关、当事人等其他诉讼主体，也会因为各种复杂因素，对辩护律师作出复杂、多变的角色定位。
总之，由于宏观因素和具体因素的复杂多变，当今中国辩护律师在刑事诉讼中的角色定位呈现出其基本特点——多变性和无规律性。与许多国家的辩护律师相比，中国的辩护律师，在承受足够的辛劳、风险和痛苦之后，具有更优秀的心理素质和处理复杂局面的能力。
六、调整辩护律师角色定位的基本途径
要改变当今辩护律师角色定位的混乱状态，应该从以下途径入手：
1．立法调整
从立法上科学地为辩护律师定位，是维护辩护律师合法权益、实现辩护功能的根本措施。
首先，应尽快修改律师法，明确律师作为独立的自由职业者的法律地位，赋予律师民事和刑事豁免权，规定由独立的组织或法定机构行使对律师执业的处罚权。其次，修改刑事诉讼法和刑法，修改刑事诉讼法第三十八条，废除刑法第三百零六条，增加对辩护律师人身权利和其他辩护权利的保障条款，调整有关律师在刑事诉讼中的义务性规定。
当然，借鉴国际上的经验，从立法上逐步改革、完善现行司法体制，重新调整其他刑事诉讼主体特别是司法机关的角色定位，并最终实现司法中立，将对辩护律师角色定位的调整产生重大影响。
立法调整应遵循几个基本原则：维护程序公正的原则；维护辩护律师合法权益的原则；遵循国际公认准则的原则。
2．自我调整
修改法律，改革司法体制是复杂的、长期的工作，不可能一步到位。作为辩护律师，应该加强角色定位意识，在办理案件过程中，综合分析各种因素，力求在合理定位的基础上，设计最优辩护方案，并适时调整，避免辩护行为的盲目性。
在执业中，辩护律师角色定位的自我调整应达到两个基本要求：保障辩护律师人身安全和执业不被处罚；保障被告人的基本辩护权利和当事人的其他合法基本权利不被侵犯。
3．观念调整
通过多种途径的法治宣传，更多地普及有关辩护权和辩护制度的知识，让更多的公民真正认识刑事辩护的价值和辩护律师工作的特点。观念调整是一项漫长的工作。
4．方式调整
在目前辩护律师近似一盘散沙的情况下，不少律师协会作为一定意义上的行业自律性组织，正在通过各种方式，为提高辩护律师的地位，为帮助辩护律师树立角色定位意识而努力。中国的辩护律师，应该更多地依靠和帮助律师协会，并寻求各界有识之士的帮助，形成合力，以坚定的信念、清醒的头脑和现实的策略来为自己争取应有的角色定位。
法治演进的历史证明，只有顺应市场经济的发展，从立法和司法体制的设计上改变辩护律师的角色定位，才会从根本上解决中国刑事辩护中存在的难题，在实践中的角色定位才会更加科学、合理，更易于把握，如此，才能争脱桎梏，成为真正意义上的辩护律师。
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